Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. Fortunato PISANTI Presidente del 17/04/98

1. Dott. Francesco TRIFONE Consigliere SENTENZA
2. " SE LA GRECA " N. 580
3. " Arturo CORTESE " REGISTRO GENERALE
4. " Stefano BIELLI " N. 47565/97
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da: 1) DI CO EN;
2) LO GI;

3) [LO PICCOLO Angelo] LA VA avverso la sentenza in data 5 luglio 1997 della Corte di appello di Palermo. Visti gli atti, la sentenza denunziata e il ricorso;

Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. SE LA GRECA;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Sost. Procuratore Generale Dott. Gianfranco VIGLIETTA, che ha a studio concluso per l'inammissibilità del ricorso del Di MA, per il rigetto di quello del LO e per l'annullamento con rinvio della sentenza relativamente al LA;

Udito il difensore Avv. Paolo Paladino, che ha chiesto l'accoglimento dei ricorsi.
RITENUTO IN FATTO

1. In data 18.3.1996 il Tribunale di Palermo dichiarava Di MA EN, LO SE e LA VA colpevoli del reato di peculato ex art. 314 c.p. e il Di MA e il LA inoltre del reato di istigazione a delinquere ex art. 414 c.p. Le accuse si riferivano all'essersi i tre, quali agenti di polizia giudiziaria, appropriati di portafogli e profumi di cui avevano la disponibilità in quanto corpo di un reato di furto commesso poco prima e all'avere il Di MA e il LA sollecitato gli agenti CE NI e Monti IC a fare altrettanto.
Il Tribunale concedeva a tutti le attenuanti generiche e, ritenuta la continuazione nei confronti del Di MA e del LA, condannava il Di MA alla pena di anni due e mesi sei di reclusione, il LA alla pena di anni due e mesi due e il LO alla pena di anni due.

2. La Corte di appello di Palermo il 5.7.1997, in parziale riforma della sentenza: concedeva al Di MA l'attenuante prevista dall'art.323 bis C.P. e riduceva la pena allo stesso inflitta nella misura concordata di anni uno e mesi otto di reclusione;
concedeva al LO la stessa attenuante e riduceva la pena ad anni uno e mesi quattro;
assolveva il LA dal reato di peculato e riduceva la pena allo stesso inflitta a mesi otto di reclusione.

3. Il Di MA ha proposto ricorso per cassazione, deducendo erronea applicazione della legge penale: la Corte di appello avrebbe dovuto assolvere l'imputato ai sensi dell'art. 129 c.p.p., avendo, nell'attribuire al LO l'impossessamento di poche confezioni, escluso che vi fosse stata la sottrazione di altra merce da parte di altre persone.

4. Il LO e il LA hanno ricorso con lo stesso atto, deducendo i seguenti motivi:
a) contraddittorietà della motivazione sulla affermazione di colpevolezza del LO. I giudici infatti, dopo aver dato atto della insussistenza di fonti di prova diverse dalle deposizioni dei testi AU e CE, nonché del contrasto di tali deposizioni con quelle dei testi AM e LI, non hanno tratto le dovute conseguenze in tema di incompletezza della prova di colpevolezza;

b) contraddittorietà della motivazione sul diniego dell'attenuante prevista dall'art. 62, n. 4, c.p. La Corte di appello da una parte ha negato la citata attenuante, dall'altra ha posto il riconoscimento del "danno di particolare tenuità" alla base dell'applicazione dell'art. 323 bis c.p. e ha limitato la responsabilità del LO all'impossessamento "di quattro, cinque pezzi ... quelli che possono entrare in due mani";
c) illogicità della motivazione sulla affermazione di colpevolezza del LA. Detta affermazione è basata unicamente su una mera impressione del teste AU.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Sono fondati i ricorsi proposti dal LA e dal Di MA contro la dichiarazione di colpevolezza pronunciata nei loro confronti per il reato di istigazione a delinquere.
L'episodio che ha dato origine alla imputazione si è verificato nel corso delle investigazioni svolte da agenti della Polizia di Stato subito dopo il furto avvenuto durante la notte in una profumeria di Palermo. Secondo la ricostruzione dei fatti, il Di MA prima e il LA poi avevano istigato due colleghi ad impossessarsi di oggetti che gli stessi agenti avevano recuperati da un camioncino sul quale erano stati posti per l'asportazione, riportandoli nel negozio.
Va però considerato che l'art. 414 c.p. punisce chi pubblicamente istiga a commettere uno o più reati. il riferimento alla pubblicità dell'azione e l'essere il delitto incluso tra i reati contro l'ordine pubblico caratterizzano significativamente la previsione.
La nozione di publicità è data dall'art. 266, comma 4, c.p. Il reato si considera avvenuto pubblicamente quando il fatto è commesso, tra le altre ipotesi, in luogo pubblico o aperto al pubblico e in presenza di più persone.
Orbene, se la natura di luogo aperto al Pubblico caratterizza normalmente un pubblico esercizio come quello in cui si sono svolti i fatti, è da escludere che detta natura debba riconoscersi anche agli ambienti destinati a detto esercizio, quando i fatti si verifichino fuori dell'orario di apertura e per di più nel momento in cui sono in corso accertamenti di polizia giudiziaria. In un simile contesto fattuale viene infatti a mancare in radice quel pericolo per l'ordine pubblico, derivante dalla diffusività della sollecitazione a violare la legge, che la previsione considerata tende ad evitare. Oltre alla situazione ambientale, anche le caratteristiche dell'azione sono tali da indurre ad escludere la sussistenza del reato contestato. Secondo la stessa accusa, la condotta qualificata come istigativa si svolse nei confronti di due agenti ben individuati e soltanto nei confronti di questi. Mancò quindi anche sotto questo profilo l'attitudine della condotta a dirigersi verso una pluralità indeterminata di persone.
Con riguardo a più ragioni deve dunque concludersi nel senso della insussistenza del reato.
Nei confronti del Di MA va conseguentemente eliminato l'aumento di pena di mesi due di reclusione, computato a titolo di continuazione di questo reato con quello contestato al capo D).

2. I ricorsi del Di MA e del LO non sono fondati per quanto concerne, nella loro materialità, i fatti addebitati a titolo di peculato.
Deve ricordarsi che il Di MA, davanti alla Corte di appello, aveva dichiarato di rinunciare al motivo inerente alla affermazione di responsabilità, proponendo l'accordo sulla pena. Ora sostiene che i giudici avrebbero dovuto far applicazione dell'art. 129 c.p.p. Ma la sentenza, anche se non fa espresso riferimento alla insussistenza delle condizioni per l'assoluzione, nel suo intero testo contrasta argomentatamente la deduzione del ricorrente.
Quanto al LO, la Corte di appello ha puntualmente analizzato le testimonianze del AU e del CE, esponendo in modo privo di errori le ragioni per le quali esse forniscono decisivi elementi probatori.
Nei confronti di entrambi gli imputati si deve peraltro provvedere alla diversa qualificazione del fatto. Gli oggetti di cui il Di MA e il LO si impossessarono appartenevano ai proprietari della profumeria nella quale si trovavano. Gli agenti ne avevano il temporaneo possesso per averli riportati nel negozio, dopo averli tolti dal camioncino sul quale li avevano collocati gli asportatori, e se ne appropriarono indebitamente. La loro condotta, posta in atto il 10 maggio 1990, configura quindi il delitto di malversazione a danno di privati, previsto all'epoca dall'art. 315 c.p. Tale articolo è stato successivamente abrogato dall'art. 20 l.26 aprile 1990, n. 86, ma deve nella specie trovare ancora applicazione, essendo più favorevole all'imputato rispetto al delitto di peculato, nel quale oggi la condotta dovrebbe ricondursi.

P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE annulla senza rinvio l'impugnata sentenza nei confronti di LA VA nonché, limitatamente al reato di cui all'art. 414 c.p. (capo B), nei confronti di Di MA EN perché il fatto non sussiste e per l'effetto elimina nei confronti del Di MA l'aumento di mesi due computato a titolo di continuazione per questo reato.
Qualificato come malversazione a danno di privati, anziché come peculato, il reato di cui al capo D) ritenuto a carico del Di MA e di LO GI, ferma restando per questo capo la pena ad essi rispettivamente ascritta, rigetta per tale parte i ricorsi dagli stessi proposti. Condanna il solo LO a pagare le spese a lui relative di questo giudizio.
Così deciso in Roma, il 17 aprile 1998.
Depositato in Cancelleria il 30 luglio 1998