81 0 94/0 1 TAL I AN A RE PU BB L I C IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE 1 sezione civile oggetto composta dagli Ill.mi Signori Magistrati: ultrattività del rito Presidente e appello tardivo. dr. Corrado Carnevale dr. Massimo Bonomo Consigliere R.G. N. 4608/99 dr. Giuseppe Maria Berruti Consigliere Cron. 2329 dr. Fabrizio Forte Consigliere rel. 356 dr. EL Nappi Consigliere Rep. Ud. 18.10.2000 ha pronunciato la seguente: S E NT ENZA sul ricorso iscritto al n. 4608 del Ruolo Generale de- LIRE 3000 gli affari civili dell'anno 1999, proposto CANCELLERIA DA RM DI SA e AN DI ZO, entrambi elet- tivamente domiciliati in Napoli, V. Foria n. 35, presso CB220524 1'avv. Antimo Lucci, che li rappresenta e difende, per procura a margine del ricorso. RICORRENTI

CONTRO

DO TT, elettivamente domiciliato in Barano d'Ischia, V. Vincenzo Di Meglio n. 57, presso l'avv. Giovanni Di Meglio, che lo rappresenta e difende per procura a margine del controricorso. CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE UFFICIO COPIE Richiesta copia studio dal Sig. 1882 per diritti L. 3000 26 GEN. 2001 2000 IL CANCELLIERE 2 - CONTRORICORRENTE NONCHE' TT LL già elettivamente domiciliato in Bara- no d'Ischia presso l'avv. Giovanni Di Meglio, suo pro- curatore domiciliatario nel giudizio di primo grado. INTIMATO avverso la sentenza del Tribunale di Napoli, 6 sez. civ., n. 3858 del 22 29 aprile 1998. Udita all'u- - dienza del 18 ottobre 2000, la relazione del Cons.dr. Fabrizio Forte. Udito il P.M. dr. Guido Raimondi, che conclude, in via principale, per l'inammissibilità del ricorso e, in subordine, per il suo rigetto. Svolgimento del processo ME Di SA e NI di ST, con ricorso al pretore di Napoli Sezione distaccata di Ischia, si opponevano all'esecuzione della sentenza del Tribunale di Napoli n. 9287/93, intrapresa da ND e EL AT per il rilascio di un terreno che gli opponen- ti affermavano di detenere come affittuari. Il pretore revocava la sospensione dell'esecuzione di- sposta a seguito dell'incidente e, con sentenza del 1° luglio 1996, dichiarata cessata la materia del conten- dere sull'opposizione per avvenuto rilascio del fondo, compensava le spese di causa. 3 Con ricorso depositato 1'11 settembre 1997 e notifica- to il 13 ottobre 1997 la Di SA e il Di ST im- pugnavano la decisione dinanzi al tribunale di Napoli, che, nella contumacia di EL AT, dichiarava inammissibile il gravame, perchè il termine per impu- gnare ai sensi dell'art. 327 c.p.c., era di un anno e novantadue giorni, comprendendo due periodi di sospen- sione feriale e l'appello contro la sentenza del Pre- tore avrebbe dovuto proporsi, quindi, entro il 30 set- tembre 1997, mentre era stato notificato il 13 ottobre di quell'anno. laL'impugnazione della opposizione all'esecuzione, quale, in via ordinaria, si propone con citazione ai sensi dell'art. 615 c.p.c. ed eccezionalmente, se è iniziata l'esecuzione, con ricorso, per l'ultrattività del rito ordinario e non speciale in primo grado, do- veva proporsi con citazione e non con ricorso, come, invece, è avvenuto. Il ricorso, come atto equipollente dell'atto introdut- tivo dell'appello, era stato notificato, però, oltre il termine perentorio di cui all'art. 327 c.p.c.,per cui l'impugnazione era inammissibile. Avverso questa sentenza propongono ricorso per cassa- zione la Di SA e il Di ST per unico motivo. Resiste con controricorso, illustrato da memoria, Ar- mando AT, mentre EL AT non ha svolto attività difensiva. MOTIVI DELLA DECISIONE 1. Anzitutto deve dichiararsi inammissibile il ricorso proposto

contro

EL AT, notificato presso il procuratore domiciliatario nel primo grado di giudizio invece che a lui personalmente, pur essendo egli rima- sto contumace nel giudizio di appello. La costituzione e l'elezione di domicilio hanno rilie- vo solo endoprocedimentale, cioè nel grado in cui si verificano e, versandosi in una ipotesi di cause scin- dibili, ai sensi dell'art. 332 c.p.c., la sentenza di appello tra i ricorrenti e EL AT è passata in cosa giudicata, con conseguente inammissibilità del ricorso per cassazione.

2. Si deduce dai ricorrenti violazione degli artt. 409 co. 1 n. 2, 325, 433, 434, 435 co. 2, 447bis, co. 1 in relazione all'art. 8 co. 2 n. 3, 439, 426, 427 e 324 c. p.c. e insufficiente motivazione sui detti punti deci- sivi della controversia. Il tribunale non ha considerato che la vicenda de qua rientra nei rapporti di cui all'art. 409, co. 1° n. 2 c.p. c., per i quali è previsto il rito speciale intro- dotto con ricorso;
e inoltre, se avesse ritenuto appli- 5 cabile il rito ordinario in appello, avrebbe dovuto ordinare il mutamento di rito ex artt. 439 e 427 c.p.c. L'appellante ha ottemperato al decreto presidenziale, nei termini di cui all'art. 435, co. 2° c.p.c.; e sa- rebbe errato il richiamo dei giudici di merito alla "ultrattività del rito" e alla "conservazione degli atti" di cui alla sentenza impugnata, avendo il preto- re adottato il rito speciale da seguirsi pure in ap- pello. Al pretore s'era chiesto d'interpretare il titolo ese- cutivo e di darvi esecuzione tenendo conto dell'affit- to agrario degli istanti, per cui inesatto è il richia- mo del tribunale agli artt. 615, 325 e 327 c.p.c.

2. Rileva la Corte Suprema che il Pretore fu investito dell'opposizione come giudice dell'esecuzione, compe- tente per il rilascio di immobili ai sensi dell'art. 16 c.p.c., e non perchè giudice del rapporto derivante dall'affitto agrario ex artt. 409 o 8 c.p.c.; e che, come sancito dall'art. 615, cpv. c.p.c., l'opposizione fu proposta con ricorso, avendo già avuto inizio l'e- secuzione della sentenza di rilascio. Con l'opposizione si contestava il diritto di prose- guire nell'esecuzione della sentenza per la posizione di affittuari del fondo degli opponenti e si presuppo- neva la non corrispondenza tra titolo esecutivo e ri- - 6 - lascio richiesto da realizzare nel rispetto del rap- porto di affitto agrario. L'opposizione proposta doveva, quindi, qualificarsi come opposizione all'esecuzione nei modi dell'art. 615 cpv. c. p. c., come esattamente si è ritenuto dai giudici in entrambi i precedenti gradi del giudzio. Poichè l'identificazione del mezzo di impugnazione e- speribile va fatta in base al principio dell'apparen- za e con riferimento alla qualificazione data all'a- zione dal giudice dinanzi a cui è proposta (Cass. 22 dicembre 1998 n. 12785 tra molte), il pretore, dichia- rando cessata la materia del contendere sull'opposi- zione all'esecuzione per l'avvenuto rilascio del fon- do, ha esattamente qualificato il rito come ordinario e l'ultrattività di esso determina la forma della ci- tazione anche per la proposizione del gravame, come ritenuto dal tribunale (Cass. 21 ottobre 1998 n. 10425). Poichè l'opposizione ai sensi dell'art. 615 cpv.c.p.c., proposta con ricorso rientra tra"le opposizioni di cui al comma precedente" che vanno decise con rito ordina- rio l'appello contro la sentenza di primo grado dove- va essere proposto con citazione. Nè vi è stata violazione degli artt. 409, 447 bis e 8 c.p.c., perchè non vi è stata opposizione dinanzi a giudice specializzato, essendo il pretore ordinariamen- 7 te competente sul rilascio di beni per l'art. 16 c.p.c. Esattamente il tribunale ha ritenuto che la proposi- zione dell'appello con ricorso, anzichè con citazione, non determina nullità del procedimento, se il ricorso ha raggiunto lo scopo (Cass. 19 aprile 1996 n. 3728 e 1 agosto 1994 n. 7173), ma la tardività della notifica oltre il termine dell'art. 327 c.p.c. comporta l'inam- missibilità dell'appello, che tale sarebbe rimasta an- che se il tribunale avesse ritenuta inapplicabile la sospensione feriale per l'art. 92 R.D. 30 gennaio 1941 n. 12, inapplicabile all'impugnazione riguardante le spese, quando, come è avvenuto in questo caso,sia ces- sata la materia del contendere sull'opposizione per l' avvenuto rilascio del bene (cosi Cass. 3 agosto 1988 n. 4809). Il ricorso va quindi rigettato e le spese del giudizio di cassazione vanno poste a carico dei ricorrenti e liquidate come in dispositivo in favore di ND AT, nulla disponendosi nei confronti di EL AT, non avendo egli svolto alcuna attività difen- siva in questa sede.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso nei con- fronti di EL AT e lo rigetta nei confronti di ND AT;
condanna i ricorrenti in solido а pagare a quest'ultimo le spese del giudizio di cassazione che liquida in complessive f. 1592,000. delle quali £.

1.500.000 per onorari. Così deciso nella camera di consiglio del 18 ottobre 2000. Il presidente лошать вашите Il consigliere estensore сами 40000 CORTE SUPREMA CASSAZIONE 280000 presso l'Agenzia Si attesta la registrazione delle Entrate di Roma 21 8.3.2011 4097 serie 4 al n. 13458 versate € 154.93 apposta in calce alla copia autentica 427 (art. 278 T.U. n 115 del 20/5/2002) $15 1473