Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DI VIRGINIO Adolfo - Presidente - del 13/12/2011
Dott. SERPICO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. MILO Nicola - Consigliere - N. 1858
Dott. ROTUNDO Vincenzo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FIDELBO Giorgio - Consigliere - N. 11720/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ME AL, nato in [...] il [...];
avverso la sentenza del 21 gennaio 2011 emessa dalla Corte d'appello di Torino;

visti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso;

sentita la relazione del consigliere Dott. FIDELBO Giorgio;

sentito il sostituto procuratore generale, Dott. SELVAGGI Eugenio, che ha chiesto l'inammissibilità del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. - Con la decisione in epigrafe la Corte d'appello di Torino ha confermato la sentenza del 1 luglio 2010 con cui il Tribunale di Torino, in sede di giudizio abbreviato, aveva ritenuto AL ME responsabile del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, per avere ceduto ad ES IN gr. 0,4 di sostanza stupefacente del tipo eroina e cocaina, condannandolo ad otto mesi di reclusione ed Euro 2.000 di multa.
2. - Ricorre per cassazione l'imputato, tramite il suo difensore di fiducia, lamentando il mancato accertamento sull'effettiva soglia drogante presente nella sostanza stupefacente ceduta. MOTIVI DELLA DECISIONE
3. - Il ricorso è fondato nei limiti di seguito indicati. 3.1. - La difesa dell'imputato sostiene la mancanza di concreta offensività della condotta posta in essere dall'imputato. Rispetto a questa specifica contestazione la sentenza ha, da un lato, ritenuto non necessario ai fini della configurabilità del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 "il raggiungimento della soglia drogante", dall'altro, con riferimento alla fattispecie in esame, ha escluso che le sostanze oggetto di cessione non possedessero la farmacologica attitudine propria della cocaina e dell'eroina.
Si osserva che sulla questione della rilevanza del concreto effetto drogante permane un contrasto nella giurisprudenza di questa Corte, anche successivamente alla decisione delle Sezioni unite n. 9973 del 1998 - cui fa espresso riferimento la sentenza impugnata -, secondo cui la circostanza che il principio attivo contenuto nella singola sostanza oggetto di spaccio possa non superare la cosiddetta "soglia drogante", in mancanza di ogni riferimento parametrico previsto per legge o per decreto, non ha rilevanza ai fini della punibilità del fatto (Sez. un., 21 settembre 1998, n. 9973, Kremi).
Ad un orientamento che si pone nel solco di questa interpretazione (cfr, Sez. 6, 13 maggio 1999, n. 6864, Trovato;
Sez. 6, 8 novembre 2000, n. 13315, Giallonardo;
Sez. 4, 13 giugno 2001, n. 33576, Pannella;
Sez. 4, 15 maggio 2003, n. 29958, De Paoli;
Sez. 5, 4 novembre 2010, n. 5130, Moltoni), se ne contrappone un altro che, invece, sostiene che il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art.73 può dirsi integrato solo qualora venga dimostrato, con assoluta certezza, che il principio attivo contenuto nella dose destinata allo spaccio o comunque ceduta sia di entità tale da poter produrre un concreto effetto drogante (Sez. 4, 12 gennaio 2000, n. 3584, Fucile;

Sez. 4, 19 novembre 2008, n. 6207, Stefanelli;
nonché, Sez. 4, 5 aprile 1996, n, 4104, Barkoumi;
Sez. 4, 19 dicembre 1996, n. 3189, Buongiovanni;
Sez. 4, 28 febbraio 1997, n. 601, Iannelli, precedenti alla decisione delle Sezioni unite del 1998).
3.2. - Questo Collegio condivide quest'ultimo orientamento, che recentemente ha ricevuto un autorevole avallo da una più recente decisione delle Sezioni unite che, in materia di coltivazione non autorizzata di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti, ha stabilito che il giudice deve comunque verificare in concreto l'offensività della condotta, cioè l'idoneità della sostanza ricavata a produrre un effetto drogante rilevabile (Sez. un., 24 aprile 2008, n. 28605, Di Salvia). In particolare, questa decisione, superando le affermazioni della sentenza Kremi, ha precisato, richiamando la giurisprudenza della Corte costituzionale (sent. n. 360/1995 e n. 296/1996), che il principio di offensività opera su un duplice piano, quello della previsione normativa, "sotto forma di precetto rivolto al legislatore di prevedere fattispecie che esprimano in astratto un contenuto lesivo", che configura l'offensività in astratto, e quello dell'applicazione giurisprudenziale, "quale criterio interpretativo-applicativo affidato al giudice, tenuto ad accertare che il fatto di reato abbia effettivamente leso o messo in pericolo il bene o l'interesse tutelato" (offensività in concreto).
Pertanto, l'accezione concreta del principio di offensività impone al giudice di verificare se la condotta, di volta in volta contestata all'agente ed accertata, sia assolutamente inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico protetto risultando in concreto inoffensiva, sicché se la sostanza ricavabile dalla coltivazione non è idonea a produrre un effetto stupefacente in concreto rilevabile la condotta deve ritenersi non offensiva.
Si tratta di principi che, seppure affermati in materia di coltivazione non autorizzata, si proiettano necessariamente sull'intera disciplina degli stupefacenti, investendo, in particolare, la fattispecie di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art.73, tipico esempio di reato di pericolo (rispetto al quale la Corte
costituzionale ha avuto modo di precisare che non è incompatibile con il principio di offensività: sent. n. 133/1992 e n. 333/1991). Ne consegue che per i reati in materia di stupefacenti, che pongono in pericolo - in forme più o meno incisive - la salute degli assuntori, è essenziale la dimostrazione della probabilità di un evento lesivo, attraverso la dimostrazione dell'efficacia drogante della sostanza. Sicché, nel caso in cui l'offensività in concreto accertata dal giudice si riveli inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico tutelato, viene meno la riconducibilità della fattispecie concreta a quella astratta "perché la indispensabile connotazione di offensività in generale di quest'ultima implica di riflesso la necessità che anche in concreto la offensività sia ravvisabile almeno in grado minimo, nella singola condotta dell'agente, in difetto di ciò venendo la fattispecie a rifluire nella figura del reato impossibile" (Corte cost. n. 360/1995). 3.3. - La sentenza della Corte d'appello di Torino segue un orientamento che, seppur si rinviene in alcune decisioni di questa Corte, non sembra tener conto della giurisprudenza costituzionale, espressamente richiamata dalla citata pronuncia della Sezioni unite Di Salvia, che riconosce al principio di offensività la funzione di criterio di controllo della aderenza ai principi costituzionali dell'intervento repressivo.
In altri termini, una volta riconosciuto come presupposto fondamentale di legittimazione della scelta punitiva dello Stato anche la tutela della salute dei consumatori, non sono punibili i comportamenti conformi al tipo, ma non lesivi dell'interesse protetto.
Nel caso di specie, l'accertamento della offensività in concreto, cioè degli effetti droganti sull'organismo umano delle sostanze cedute dall'imputato, è stato di fatto omesso, in quanto, sebbene richiesta, non è stata disposta alcuna perizia sulla droga in sequestro e i giudici hanno affermato la sussistenza dell'effetto drogante sulla base di vantazioni congetturali, ritenendo che la percentuale di principio attivo "non era presumibilmente inferiore a quella presente nelle dosi di eroina e di cocaina spacciate su piazza" ovvero che l'effetto dell'assunzione della droga in questione "avrebbe prevedibilmente prodotto sul IN - cioè sull'acquirente - un effetto stupefacente e psicotropo". Si tratta di giudizi e valutazioni presuntive, senza alcun connotato di gravità che, così come formulati, non appaiono idonei a superare il limite del ragionevole dubbio richiesto dall'art. 533 c.p.p., comma 1. 4. - Sebbene nel ricorso sia stato formalmente dedotto il vizio di cui all'art. 606 c.p.p., lett. d), deve ritenersi che, essendo stata contestata la stessa offensività della condotta oggetto dell'imputazione, il ricorrente abbia voluto in realtà censurare l'erronea applicazione della legge penale. Sicché la sentenza impugnata deve essere annullata, con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Torino perché proceda ad un nuovo giudizio, che tenga conto dei principi sopra indicati.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte d'appello di Torino.
Così deciso in Roma, il 13 dicembre 2011.
Depositato in Cancelleria il 22 febbraio 2012