Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MOCALI Piero - Presidente - del 19/11/2008
Dott. BEVERE Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. LICARI Carlo - Consigliere - N. 2063
Dott. BIANCHI Luisa - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BRICCHETTI Renato - Consigliere - N. 006446/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) FA CI N. IL 04/05/1982;
avverso SENTENZA del 02/10/2006 CORTE APPELLO di LECCE;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. BEVERE ANTONIO;

Udito il Procuratore Generale che ha concluso per l'annullamento con rinvio;

udito il difensore avv. Castrignanò Gianfrancesco. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza 2.10.2006, la corte di appello di Lecce ha confermato la sentenza del tribunale di Brindisi, con la quale TE CI è stato condannato alla pena di 7 mesi di reclusione e Euro 2.000,00 di multa per i reati - uniti dal vincolo della continuazione - di detenzione a fine di vendita e di vendita a una minorenne di sostanza stupefacente di tipo marijuana.
Proposto ricorso per cassazione, il difensore dell'imputato ha proposto le seguenti doglianze:
a) mancanza e manifesta illogicità della motivazione e violazione della legge penale, in quanto la sostanza ceduta alla minorenne, compresa nelle tabelle, di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 14, era priva di efficacia drogante e quindi la condotta era non punibile perché inidonea a cagionare l'evento danno o pericoloso. Conseguentemente il reato di cessione non sussiste;

b) Assenza di motivazione sulla dosimetria della pena, pur avendo il tribunale fissato la sanzione in misura superiore al minimo edittale. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso va accolto limitatamente al primo motivo. In via di premessa, va esaminato il tema dell'individuazione del bene giuridico che il legislatore intende tutelare, con la disciplina in materia di stupefacenti. Va richiamato quindi il convincente orientamento interpretativo ricavabile dalla sentenza della Corte costituzionale n. 360 del 24 luglio 1995, (in Cass. pen., 1995, n. 1679). La Corte - nella verifica del rispetto, da parte di questa normativa, del principio di offensività, fa esplicito riferimento alla salute quale bene tutelato dalle sue norme incriminatrici. Ciò comporta che la incriminazione di un fatto attinente a una sostanza stupefacente è giustificata solo se offensivo (espressione comprensiva sia della lesione che della messa in pericolo) della salute, bene/interesse di rilevanza costituzionale. Il bene della libertà personale, cui l'art. 13 Cost. riconosce rilievo fondamentale tra i diritti della persona, può essere sacrificato solo a seguito di offesa di un bene/interesse del medesimo rango. Il presupposto fondamentale di legittimazione della scelta punitiva è quindi la tutela della salute dei consumatori (attuali e potenziali) e la rilevanza costituzionale del bene è garantita dal chiaro ed inequivoco riferimento agli artt. 2 e 32 della Carta fondamentale.
La costituzionalizzazione di questo principio si collega alla concezione materiale o realistica del reato: tale concezione, riconoscendo il reato come fatto conforme al modello legale e lesivo dell'interesse tutelato, in caso di scissione tra tipicità e offensività, disconosce rilevanza penale al fatto - tipico ma non offensivo - accertato dal giudice.
Osserva la Corte costituzionale nella sentenza, n. 360/1995:
"La verifica del rispetto del principio di offensività come limite di rango costituzionale alla discrezionalità del legislatore ordinario nel perseguire penalmente condotte segnate da un giudizio di disvalore, implica la ricognizione della astratta fattispecie penale, depurata dalla variabilità del suo concreto atteggiarsi nei singoli comportamenti in essa sussumibili. Operata questa astrazione degli elementi essenziali del delitto in esame risulta una condotta... che ben può valutarsi come pericolosa, ossia idonea ad attentare al bene della salute dei singoli......... Si tratta quindi di un tipico reato di pericolo connotato dalla necessaria offensività, proprio perché non è irragionevole la valutazione prognostica - sottesa alla astratta fattispecie criminosa di attentato al bene giuridico protetto. E - come già questa Corte ha avuto occasione di rilevare (sent. N. 133 del 1992 e n. 333 del 1991, ma cfr. anche sent. 62 del 1986) non è incompatibile con il principio di offensività la configurazione di reato di pericolo presunto...".
I reati - previsti dalla legge in materia - sono tali in quanto pongono il pericolo - in forme più o meno incisive - la salute degli assuntori.
Per questi reati di pericolo astratto è essenziale connotato la dimostrazione della probabilità di un evento lesivo, attraverso la dimostrazione dell'efficacia drogante della sostanza, a prescindere della idoneità concreta dell'assunzione a ledere la salute del consumatore.
Secondo il giudice delle leggi (sentenza 360/1995), diverso profilo è quello dell'offensività specifica della singola condotta in concreto accertata dal giudice: ove questa sia assolutamente inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico tutelato, viene meno la riconducibilità della fattispecie concreta a quella astratta "perché la indispensabile connotazione di offensività in generale di quest'ultima implica di riflesso la necessità che anche in concreto la offensività sia ravvisabile almeno in grado minimo, nella singola condotta dell'agente, in difetto di ciò venendo la fattispecie a rifluire nella figura del reato impossibile (art. 49 c.p.)". La sentenza delle S.U., in tema di coltivazione di sostanze stupefacenti (n. 28605 del 24 aprile 2008), affermata la offensività in astratto della condotta di coltivazione di piante da cui è ricavabile sostanza stupefacente, esamina la necessità "della verifica - demandata al giudice di merito - dell'offensività specifica della singola condotta in concreto accertata. Il principio della offensività - in forza del quale non è concepibile un reato senza offesa (nullum crimen sine iniura), secondo la consolidata giurisprudenza costituzionale, opera su due piani rispettivamente della previsione normativa, sotto forma di precetto rivolto al legislatore di prevedere fattispecie che esprimano in astratto un contenuto lesivo o comunque la messa in pericolo di un bene o interesse oggetto di tutela penale (offensività in astratto), e della applicazione giurisprudenziale (offensività in concreto), quale criterio interpretativo-applicativo affidato al giudice, tenuto ad accertare che il fatto reato abbia effettivamente leso o messo in pericolo il bene o l'interesse tutelato (così testualmente Corte Cost. n. 265/05 e, in senso conforme, vedi pure la decisioni nn. 360/95, 263/00, 519/00, 354/02)". Sull'opposto versante è la impugnata decisione della corte di appello di Lecce che, pur in presenza di un accertamento tecnico che ha escluso l'efficacia stupefacente della sostanza ceduta, ha confermato la rilevanza penale della condotta. Essa si inquadra in una giurisprudenza che si richiama a una decisione delle Sezioni Unite del 24.6.1998, n. 9973, che così è stata massimata. "In tema di stupefacenti, scopo dell'incriminazione delle condotte previste dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 è quello di combattere il mercato della droga espellendolo dal circuito nazionale, poiché, proprio attraverso la cessione al consumatore, viene realizzata la circolazione della droga e viene alimentato il mercato di essa che mette in pericolo la salute pubblica, la sicurezza e l'ordine pubblico, nonché il normale sviluppo delle giovani generazioni. Ne consegue che, avendo, nel nostro ordinamento, la nozione di stupefacente natura legale - nel senso che sono soggette alla normativa che ne vieta la circolazione tutte e soltanto le sostanze stupefacenti indicate negli elenchi appositamente predisposti - la circostanza che il principio attivo contenuto nella singola sostanza oggetto di spaccio possa non superare la cosiddetta soglia drogante, in mancanza di ogni riferimento parametrico previsto per legge o per decreto, non ha rilevanza ai fini della punibilità del fatto". Questo indirizzo interpretativo è stato seguito da Cass. 13 maggio 1999, n. 6864, Trovato rv 214204 secondo cui il divieto di circolazione coinvolge tutte le sostanze specificamente indicate negli elenchi allegati, indipendentemente dalla presenza dei canonici principi attivi nei quantitativi commercializzati "conseguentemente, la circostanza che il principio attivo contenuto nella singola sostanza oggetto di spaccio possa non superare la cosiddetta soglia drogante, non ha alcuna rilevanza ai fini della punibilità del fatto". Sulla stessa linea sono 4^, 15.5.2003, De Paoli rv 225127; 4^ 13.6.2001, Pannella, rv 219778; 6^ 8.11.2000, Giallonardo, rv 217533. Questo orientamento non può essere seguito, in quanto contrasta con il principio interpretativo fissato dal giudice delle leggi che riconosce al principio di offensività la funzione di criterio di controllo della aderenza ai principi costituzionali dell'intervento repressivo, con esclusivo riferimento costituzionale quale indice di ricerca degli interessi tutelabili. Se presupposto fondamentale di legittimazione della scelta punitiva dello Stato è la tutela della salute (di cui agli artt. 2 e 32 Cost.) dei consumatori (attuali e potenziali), non sono punibili i comportamenti conformi al tipo descrittivo, ma non lesivi dell'interesse protetto. Nel caso di specie, la cessione di sostanza priva di effetti droganti sull'organismo umano costituisce un fatto che è solo apparentemente, ma non sostanzialmente, conforme al modello legale, dato che l'impossibilità che si produca l'effetto che la legge mira ad impedire lo priva dell'essenziale requisito dell'offensività, correlata al principio di legalità (v. Cass. sez. 4^, n. 601 del 28.2.1997, Iannelli). Va quindi seguita la via interpretativa fissata in questo settore normativo dalla Corte costituzionale, fatta propria in maniera prevalente dalle decisioni della S.C., che hanno escluso la sussistenza del reato D.P.R. n. 309 del 1990, ex art. 73, qualora la sostanza stupefacente o psicotropa, pur essendo ricompresa nelle tabelle allegate alla legge, sia priva di qualsiasi efficacia farmacologica e quindi sia inidonea a determinare l'effetto drogante e quindi a determinare offesa (lesione o pericolo) per la salute. Secondo la già citata sentenza della quarta sezione (n. 601 del 28.2.1997, Iannelli, rv 208011) il reato di cessione va escluso, per inidoneità del mezzo, quando il principio attivo contenuto nella dose ceduta sia di entità tale da non poter produrre un concreto effetto drogante, (conf. sez. 4^, 12.1.2000, Fucile, rv 215876; 4^, 19.12.1996, Bongiovanni, rv 206652; 6^, 15.10.1996, Basseoni, rv 206578; 4^, 3.11.1993, Rassid, rv 196606; 4^ 9.11.1993, Nabil, rv 196949).
Seguendo tale chiave interpretativa, va dimostrata con assoluta certezza, al di là di ogni ragionevole dubbio, che la sostanza detenuta, sia in grado di produrre effetti droganti. Nel caso in esame la dimostrazione è avvenuta in senso nettamente contrario. Nessun rilievo sull'efficacia drogante invece è stato mosso in relazione alla sostanza rinvenuta nell'abitazione dello TE, in ordine alla quale l'imputato è stato dichiarato colpevole del reato di detenzione a fine di spaccio di sostanza stupefacente del tipo marijuana.
Pertanto la sentenza impugnata va annullata limitatamente alla cessione di sostanza stupefacente(di cui alla seconda ipotesi del capo di imputazione), perché il fatto non sussiste, ferma restando l'affermazione di responsabilità dello TE per il reato di detenzione a fine di spaccio della predetta sostanza (di cui alla prima ipotesi del capo di imputazione). La corte di appello di Lecce dovrà pronunciarsi sulla nuova quantificazione della pena da infliggere per questo reato.
L'accoglimento della prima censura avanzata dalla difesa assorbe la decisione sulle altre.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, limitatamente alla cessione di cui alla ipotesi seconda del capo d'imputazione, perché il fatto non sussiste.
Rinvia gli atti ad altra sezione della Corte di appello di Lecce per la rideterminazione della pena. Rigetta nel resto il ricorso. Così deciso in Roma, il 19 novembre 2008.
Depositato in Cancelleria il 12 febbraio 2009