Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VINCENZO TREZZA - Presidente -
Dott. MARIO PUTATURO DONATI VISCIDO - Consigliere -
Dott. DONATO FIGURELLI - Consigliere -
Dott. NATALE CAPITANO - rel. Consigliere -
Dott. GIOVANNI AMOROSO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ZZ GI, elettivamente domiciliato in ROMA V.LE GIULIO CESARE 95, presso lo studio dell'avvocato FRANCESCO PALUMBO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato ADRIANO ABATE, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
FFSS SPA - FERROVIE DELLO STATO SOCIETÀ DI TRASPORTI E SERVIZI PER AZIONI, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA GERMANICO 172, presso lo studio dell'avvocato MASSIMO OZZOLA, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 19046/00 del Tribunale di ROMA, emessa il 11/03199 - R.G.N. 36365/88;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/02/02 dal Consigliere Dott. Natale CAPITANIO;

udito l'Avvocato PALUMBO FRANCESCO;

udito l'Avvocato OZZOLA MASSIMO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Alberto CINQUE che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso notificato unitamente al decreto di fissazione di udienza, PE ZI conveniva in giudizio l'Ente Ferrovie dello Stato (ora Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.) davanti al Pretore di Roma, chiedendo che l'Ente convenuto venisse condannato al pagamento della complessiva somma di L. 3.545.790, oltre accessori, a titolo di compenso per lavoro straordinario.
Il lavoratore assumeva, in particolare, di avere percepito compenso per lavoro straordinario in misura inferiore a quella spettante in applicazione delle leggi n. 42 del 1979, n. 885 del 1980, n. 426 del 1982, n. 292 del 1984 e n. 779 del 1985 e indicava nella somma sopra quantificata le differenze di compenso a lui spettanti in applicazione di tali leggi.
Con sentenza in data 11 dicembre 1987, il Pretore accoglieva la domanda, condannando l'Ente Ferrovie dello Stato al pagamento della richiesta somma di L. 3.547.790, oltre accessori.
Con sentenza in data 11 marzo 1999, il Tribunale, in accoglimento dell'appello proposto dall'Ente Ferrovie dello Stato, rigettava la domanda del lavoratore, osservando che la richiesta di esibizione documentale non aveva avuto alcun successo e che, d'altra parte, alcun altro mezzo probatorio era stato acquisito a base della dedotta prestazione di lavoro straordinario.
Ricorre per cassazione il dipendente con unico articolato motivo di ricorso.
Resiste la Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. (subentrata all'Ente Ferrovie dello Stato S.p.A.) con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con l'unico articolato motivo di ricorso il ZI deduce che il Tribunale, in violazione degli artt. 116, 210, 213, 416 e 421 c.p.c. e con omessa o insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia, pur avendo ordinato all'Ente convenuto di esibire la documentazione attinente al lavoro straordinario svolto dal lavoratore e pur dando atto che l'Ente non aveva ottemperato a tale ordine, non aveva tratto dalla mancata esibizione argomenti di prova e comunque non aveva motivato sulle conseguenze da trarsi dalla mancata esibizione anche in riferimento alla opportunità di una sua eventuale reiterazione e/o alla possibilità di ammettere d'ufficio una prova testimoniale o di desumere argomenti di prova dalla mancata contestazione dei fatti da parte della società datrice di lavoro. Il ricorso è fondato.
Il Tribunale, in riforma della sentenza pretorile, che, invece, aveva integralmente accolto la domanda del dipendente, attribuendogli per intero il compenso per lavoro straordinario rivendicato nella complessiva somma di lire 3.545.790, oltre accessori, aveva semplicemente e testualmente affermato:
"È del tutto evidente che è rilevante la verifica che nessun elemento probatorio è stato acquisito in atti per dimostrare l'espletamento del lavoro straordinario. Tale è il risultato della istruzione, perché la richiesta di esibizione documentale non ha avuto alcun successo e, d'altra parte, nessun altro mezzo probatorio è stato acquisito a base della dedotta prestazione di lavoro straordinario".
Invero l'ordine di esibizione previsto dall'art. 210 c.p.c., che può essere pronunciato solo quando sia certa la materiale esistenza del documento, è rimesso al potere discrezionale del giudice di merito.
Il suo esercizio, positivo o negativo, non è censurabile, perciò, in sede di legittimità nemmeno sotto il profilo del difetto di motivazione (v. Cass. 6 luglio 1990 n. 7158). Tuttavia, nel caso in cui nel corso di un giudizio civile venga disposto nei confronti di una delle parti un ordine di esibizione, la parte, nei cui confronti detto ordine è stata emesso è tenuta a rispondere all'ordine di esibizione o a giustificarne la mancata ottemperanza, sussistendo, comunque, a suo carico, fino a quando l'ordine non sia stato eseguito, la conservazione della documentazione contabile, di cui sia stata ordinata l'esibizione, ove essa si trovi in suo possesso (v. Cass. 7 marzo 1997 n. 2086). Ne consegue che il giudice di merito, ove abbia ordinato alla parte l'esibizione di documenti - sul presupposto, perciò, ex art. 210 c.p.c., che essi siano in possesso della parte nei cui confronti
è stato impartito l'ordine e che di tali documenti sia necessaria l'acquisizione - non può, senza offrire motivazione, ritenere genericamente che l'ordine non è più necessario, perché non ha avuto successo, senza esplicitare per quale ragione non abbia ritenuto di trarre argomenti di prova dal comportamento omissivo della parte nei cui confronti l'ordine di esibizione sia stato impartito, traendo anche argomento dalla interpretazione e valutazione del contenuto degli atti difensivi delle parti o di altri elementi desunti dalle risultanze processuali.
Non essendosi il giudice di merito attenuto, con l'offerta e testualmente riportata e insufficiente motivazione, al sottolineato principio di diritto, in accoglimento del proposto ricorso, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio, anche per le spese del presente giudizio, alla Corte d'appello di L'Aquila, la quale, nella definizione della controversia, si uniformerà al principio sopra enunciato e sottolineato.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso.
Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del presente giudizio, alla Corte d'appello di L'Aquila. Così deciso in Roma, il 15 febbraio 2002.
Depositato in Cancelleria il 2 agosto 2002