Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANDREA VELA - Primo Presidente -
Dott. FRANCESCO AMIRANTE - Presidente di sezione -
Dott. ALFIO FINOCCHIARO - Presidente di sezione -
Dott. FRANCESCO CRISTARELLA ORESTANO - Consigliere -
Dott. GIOVANNI PRESTIPINO - Consigliere -
Dott. ERMINIO RAVAGNANI - Consigliere -
Dott. GIOVANNI PAOLINI - Consigliere -
Dott. ERNESTO LUPO - Consigliere -
Dott. STEFANOMARIA EVANGELISTA - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
EL FR, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEGLI SCIPIONI 51, presso lo studio dell'avvocato GIOVANNI CARLO PARENTE, rappresentato e difeso dall'avvocato SILVIO FERRARA, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
NE NN, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA F. P. DÈ CALBOLI 9, presso lo studio dell'avvocato PIERO SANDULLI, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati ANGELO CIMA, giusta procura speciale del Notaio dott. Marco De Benedittis, depositata in data 1 marzo 2000, in atti;

- controricorrente -

nonché contro
AZIENDA UNITÀ SANITARIA LOCALE N. 3 "CENTRO MOLISE", ASSOCIAZIONE DI VOLONTARIATO "VIVERE INSIEME" COORDINAMENTO FAMIGLIE STRUTTURE PER LA SALUTE MENTALE - REGIONE MOLISE;

- intimati -

per regolamento preventivo di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 1986/99 del Tribunale di CAMPOBASSO;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/03/01 dal Consigliere Dott. Stefanomaria EVANGELISTA;

udito l'Avvocato Piero SANDULLI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio MARTONE che ha concluso per la giurisdizione del giudice ordinario.
Svolgimento del processo
Il dott. Gennaro Barone, dapprima con istanza di provvedimento d'urgenza accolta dal giudice del lavoro di Campobasso e, poi, nella susseguente sede di merito, sollecitando l'annullamento della deliberazione n. 1746 del 25 maggio 1999 - con la quale il Direttore generale della ASL, n.

3 - Centro Molise di Campobasso aveva conferito al dott. CO VE l'incarico di secondo livello dirigenziale del ruolo sanitario, nella disciplina di Psichiatria, a seguito di apposita procedura disposta con Avviso pubblico diffuso con Bollettino Ufficiale della Regione Molise n. 14 del 16 luglio 1998 -, chiedeva, fra l'altro, che fosse accertato il proprio diritto di ottenere l'attribuzione di tale incarico e che l'amministrazione convenuta fosse condannata ai susseguenti adempimenti. Il dott. VE, costituitosi nella suddetta sede, proponeva a queste Sezioni unite, con ricorso ritualmente notificato alle altre parti del giudizio di merito pendente davanti al Tribunale di Campobasso, istanza di regolamento preventivo di giurisdizione, cui resisteva, con controricorso, il dott. Barone.
Entrambe le parti hanno depositato memorie.
Motivi della decisione
Il ricorrente ha allegato alla sua memoria il provvedimento n. 2925 del 26 ottobre 1999, col quale gli è stato revocato (con effetto ex nunc) l'incarico di dirigente in precedenza conferitogli, ed ha, conseguentemente, sollecitato la declaratoria della cessazione della materia del contendere nei propri confronti.
Le Sezioni unite osservano al riguardo che, in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, il quale, a differenza del ricorso ordinario per cassazione, investe la Suprema Corte non della cognizione dell'intera controversia (sia pure nei limiti delle censure proposte), ma della sola questione di giurisdizione, resta preclusa ogni un procedimento concorsuale, relativamente al quale non opera la suddetta istituzione della giurisdizione ordinaria. L'assunto non ha fondamento.
Giova premettere, con riguardo alle riferite deduzioni concernenti il rilievo da attribuire, nella specie, all'espletamento di un concorso, che le Sezioni unite hanno già esaminato (sent. 22 marzo 2001, n. 128) il problema ermeneutico posto dall'art. 68, quarto comma del d. lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, nel testo sostituito dall'art. 29 del d.
Igs. 31 marzo 1998, n. 80, a norma del quale "restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni".
Hanno ritenuto che, dovendosi valutare la portata di questa disposizione alla luce della regola generale (posta dal primo comma dello stesso articolo) che devolve al giudice ordinario la cognizione di "tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni ... incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro", si impone la conclusione che tale devoluzione riguarda qualsiasi fase dei detti rapporti, dall'instaurazione fino all'estinzione, comprese quelle intermedie, relative ad ogni eventuale vicenda modificativa, anche se finalizzata alla progressione in carriera e realizzata attraverso una vicenda selettiva di tipo concorsuale.
La "ratio" della ritenuta limitazione della residuale giurisdizione amministrativa alle sole controversie concernenti l'espletamento di procedure concorsuali strumentali alla costituzione del rapporto implica, peraltro, non solo la conseguenza - che ne è stata espressamente tratta, con riguardo alla fattispecie allora esaminata - dell'insussistenza di alcun momento di collegamento rispetto a questa stessa giurisdizione dei casi in cui la selezione avvenga all'interno di categorie di personale già dipendente dalla pubblica amministrazione e sia quindi funzionale ad una modificazione di rapporti già costituiti, possibilità d'indagine sulla permanenza o meno dell'interesse delle parti al giudizio principale, anche al fine del riscontro dell'eventuale sopravvenuta cessazione della materia del contendere, la cui declaratoria postula un accertamento di carattere sostanziale, nonché una pronuncia sulle spese, e, pertanto, può essere rilevata e dichiarata solo nel giudizio in pendenza del quale è proposto il ricorso per regolamento (Cass., sez. un. 14 luglio 1981, n. 4598; Id. 8 marzo 1986, n. 1560) Infondata è poi, la questione di inammissibilità posta con la memoria del controricorrente, poiché il regolamento di giurisdizione è proponibile nel giudizio di merito finché non sia stata pronunciata sentenza, anche soltanto sulla giurisdizione, alla quale non può assimilarsi, a questi effetti, il provvedimento reso nella fase cautelare, pur se, ai fini della sua pronuncia, sia stata risolta in senso affermativo o negativo una questione attinente alla giurisdizione (cfr. Cass., sez. un. 11 novembre 1998, n. 11351; Id. 9 luglio 1997, n. 6228). Il ricorrente sostiene che la controversia di cui si è detto in parte narrativa è devoluta alla giurisdizione amministrativa, perché, da un lato, la situazione giuridica soggettiva fatta valere dall'attore nel giudizio di merito non ha la consistenza del diritto soggettivo, ma dell'interesse legittimo e, dall'altro lato, anche dopo il trasferimento alla giurisdizione ordinaria delle controversie in materia di pubblico impiego, non può ritenersi attribuito, in violazione dell'art. 113 Cost., carattere esclusivo a tale giurisdizione. Specifica, inoltre, che la suddetta consistenza della situazione giuridica dedotta in giudizio discende dal duplice rilievo che l'atto di conferimento dell'incarico in questione costituisce un tipico provvedimento di alta amministrazione, adottato nell'esercizio di poteri discrezionali (di fronte al quali l'interesse degli aspiranti alla nomina non può che rilevare sotto il profilo dell'osservanza dell'imparzialità e della correttezza dell'azione amministrativa); e che, comunque, interviene a conclusione di ma anche quella (desumibile dal rilievo attribuito all'espressa devoluzione alla giurisdizione ordinaria delle controversie in tema di "assunzione al lavoro") di uguale insussistenza della giurisdizione amministrativa nei casi in cui la materia litigiosa riguardi atti successivi alla conclusione delle operazioni selettive, come la nomina dei concorrenti giudicati idonei, non più accreditabile della natura propria del provvedimento amministrativo e riconducibile, invece, al modello contrattuale di tipo privatistico. Le Sezioni unite osservano, in particolare, che il provvedimento finale o conclusivo del procedimento concorsuale è costituito dall'approvazione della graduatoria definitiva, e non già dall'atto di nomina o, comunque, dall'atto costitutivo (ora contratto individuale) del rapporto di impiego con i vincitori del concorso. La distinzione rende palese come le controversie relative a quest'atto restino autonomamente configurabili rispetto a quelle che investano il suddetto provvedimento finale o gli atti del relativo procedimento, sicché quante volte la domanda introduttiva del giudizio si caratterizzi per un "petitum" sostanziale identificabile nella costituzione del rapporto d'impiego, tante volte sussiste, alla stregua dell'esposta disciplina, la giurisdizione del giudice ordinario, non rilevando in contrario che la prospettazione della parte si esprima in senso impugnatorio di atti prodromici, riferibili alla fase concorsuale, come è reso evidente dalla circostanza che il primo comma del citato art. 68 espressamente prevede che la giurisdizione ordinaria in materia di "assunzione al lavoro" non è impedita dall'eventualità che "vengano in questione atti amministrativi presupposti".
Nè è dato configurare, nell'ipotesi di "petitum" sostanziale esteso, ad un tempo, sia all'impugnativa dei presupposti procedimenti e provvedimenti concorsuali, sia al conseguenti atti di assunzione (o mancata assunzione), una sorta di "vis attractiva" della giurisdizione amministrativa, a cagione di questo nesso di presupposizione.
Al riguardo, è appena il caso di ricordare che, salve deroghe normative espresse (non rinvenibili nella disciplina del trasferimento al giudice ordinario della giurisdizione sulle controversie in materia di pubblico impiego privatizzato), vige nell'ordinamento processuale il principio generale dell'inderogabilità della giurisdizione per ragioni di connessione, potendosi, poi, risolvere i problemi di coordinamento posti dalla concomitante operatività della giurisdizione amministrativa e di quella ordinaria su rapporti diversi, ma interdipendenti, secondo le regole della sospensione del procedimento pregiudicato (v. Cass., sez. un., 1^ marzo 1989, n. 1108). Ciò premesso in termini generali, circa l'identificazione dei limiti della persistente giurisdizione amministrativa in materia di concorsi per l'assunzione ai pubblici impieghi, ancorché privatizzati, si impongono, con riguardo al caso di specie, le seguenti considerazioni.
L'incarico sulla cui attribuzione si controverte è quello di dirigente di secondo livello del Ruolo sanitario della ASL n. 3 "Centro Molise" di Campobasso.
Ai sensi dell'art. 15, primo comma, del d. lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, nel testo non ancora sostituito dal d. lgs. 29 giugno 1999, n. 229, la dirigenza sanitaria era, in effetti, "articolata in due livelli".
Il terzo comma dello stesso articolo, nel testo risultante dall'art. 16, comma primo, lettera b) del d. lgs. 7 dicembre 1993, n. 517,
stabiliva: "Il secondo livello dirigenziale del ruolo sanitario è conferito quale incarico a coloro che siano in possesso dell'idoneità nazionale all'esercizio delle funzioni di direzione di cui all'articolo 17. L'attribuzione dell'incarico viene effettuata, previo avviso da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, dal direttore generale sulla base del parere di una apposita commissione di esperti. La commissione è nominata dal direttore generale ... predispone l'elenco degli idonei previo colloquio e valutazione del 'curriculum' professionale degli interessati".
Per effetto delle modificazioni apportate dall'art. 2, comma 1 - quinquies, del d. l. 18 novembre 1996, n. 583, convertito, con modificazioni, in legge 17 gennaio 1997, n. 4, venne soppressa, nel sopra citato terzo comma, la menzione dell'incarico dirigenziale di secondo livello, sicché le descritte modalità di "attribuzione" risultarono correlate puramente e semplicemente al conferimento di incarichi dirigenziali, a prescindere dal livello. Peraltro, contestualmente a tali modificazionì, il comma 1 bis del testè citato art. 2 aveva stabilito che, al fine di realizzare la semplificazione normativa della disciplina sull'accesso al secondo livello dirigenziale del ruolo sanitario, fossero emanati, su proposta del Ministro della sanità ed ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, previo parere delle competenti commissioni della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, uno o più regolamenti intesi a determinare i requisiti ed i criteri per l'accesso al suddetto livello dirigenziale.
Nell'esercizio di tale potestà regolamentare il Governo provvide ad emanare il d.P.R. 10 dicembre 1997, n. 484, che, all'art. 5, dopo avere indicati i requisiti per l'accesso al secondo livello dirigenziale, ne ha rimesso l'accertamento alla Commissione di cui al citato terzo comma dell'art. 15 del d. lgs. n. 502 del 1992, come sopra modificato.
Questa disciplina (cui occorre fare riferimento, "ratione temporis", nel caso in esame, poiché l'avviso per il conferimento di incarico quinquennale presso l'Azienda Sanitaria Locale n. 3 "Centro Molise" di Campobasso per la copertura del posto di dirigente di secondo livello, qui in discussione, è stato pubblicato nel Bollettino della Regione Molise n. 14 del 16 luglio 1998 e quindi anteriormente alle modificazioni apportate alla disciplina della dirigenza sanitaria dal d. lgs. n. 229 del 1999), in coerenza con quanto è dato rilevare, nei termini generali sopra ricordati, a proposito dell'accesso all'impiego attraverso procedure concorsuali, distingue chiaramente la fase propriamente selettiva, che si conclude col giudizio di idoneità formulato dalla Commissione all'esito del colloquio con ciascun candidato e della valutazione del relativo curriculum;
ed il conferimento dell'incarico, che avviene, invece, ad opera del direttore generale, sulla base del detto giudizio e che concreta la costituzione del rapporto, secondo lo schema negoziale configurato dalle norme sulla privatizzazione.
La circostanza che più siano gli idonei, rispetto al numero di incarichi da conferire, sicché il singolo atto di conferimento implichi, a sua volta, una scelta non vale a sottrarlo alla sua funzione di costituzione di un rapporto di lavoro di natura privatistica - in considerazione della quale, come si è detto, deve ritenersi assoggettato alla giurisdizione ordinaria - e ad attrarlo nella fase propriamente concorsuale, cui è ancora estranea la natura suddetta.
Nella specie, come si deduce nella stessa istanza di regolamento preventivo di giurisdizione, il dott. Gennaro Barone aveva domandato, sia nella fase cautelare che in quella successiva di merito, nell'espresso presupposto della propria idoneità (accertata dalla Commissione di esperti - nominata ai sensi dell'art. 15, terzo comma, del d. lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, come successivamente modificato, e del d. P.R. 10 dicembre 1997, n. 484 - delle cui valutazioni veniva invocata l'osservanza, ai fini della costituzione del rapporto) l'accertamento del proprio diritto al conferimento dell'incarico dirigenziale di secondo livello e la condanna dell'amministrazione a provvedere ai relativi adempimenti, con conseguente disapplicazione del provvedimento anteriormente reso in favore di altro aspirante all'incarico.
Il che rende palese come la domanda introduttiva del giudizio si compendi in un "petitum" sostanziale consistente esclusivamente nella costituzione del rapporto d'impiego ed in nessun modo coinvolgente una valutazione di legittimità delle operazioni selettive conclusesi con l'approvazione - per delibera del direttore generale in data 27 novembre 1998, n. 2555 - dei lavori della suddetta Commissione. L'oggetto della controversia non è, pertanto, riconducibile nell'ambito di applicabilità del quarto comma dell'art. 68 del d.lg. n. 29 del 1993, ma in quello del primo comma della medesima norma che, come ricordato, espressamente devolve alla giurisdizione ordinaria le controversia di assunzione al lavoro presso pubbliche amministrazioni.
D'altra parte la natura dirigenziale dell'incarico di cui trattasi non vale a sottrarre l'atto di costituzione del relativo rapporto alla giurisdizione ordinaria, stante il disposto dell'art. 68, primo comma del d. lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, come sostituito dall'art. 29 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80 e modificato dall'art. 18 del d.
Igs 29 ottobre 1998, n. 387, che devolve a tale giurisdizione anche le controversie in tema di conferimento degli incarichi dirigenziali, con previsione applicabile anche ai rapporti di lavoro con le aziende e gli enti del Servizio Sanitario Nazionale, giusta disposizione in tale senso dell'art. 1, secondo comma, dello stesso d. lgs. n. 29 del 1992. Nè può dirsi, contrariamente a quanto ipotizza il ricorrente, che la scelta del dirigente si collochi nell'area dell'alta amministrazione, con conseguente sottrazione a quella dell'esercizio di poteri privatistici dell'amministrazione datrice di lavoro. La disciplina della privatizzazione dei rapporti di impiego pubblico si impernia sul principio per cui gli atti che si collocano al di sotto della soglia di configurazione strutturale degli uffici pubblici e che riguardano il funzionamento degli apparati sono espressione della capacità di diritto privato e, correlativamente, i poteri di gestione del personale rispondono nel lavoro pubblico, come in quello privato, ad uno schema normativamente unificato, che non è quello del potere pubblico ma quello dei poteri privati. Ciò traspare con assoluta chiarezza dal confronto fra gli artt. 2 e 4 del d. lgs. n. 80 del 1998, che, rispettivamente, riservano alla potestà amministrativa la definizione delle linee fondamentali dell'organizzazione, ivi comprese l'identificazione degli uffici di maggior rilievo, la specificazione delle procedure necessarie per accedervi e la determinazione delle relative dotazioni organiche;
e stabiliscono che, nell'ambito delle legge e degli atti organizzativi assunti nell'esercizio di siffatta potestà, tutte le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e tutte le "misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro".
Il conferimento dell'incarico ai dirigenti si iscrive in quest'area gestionale e costituisce esso medesimo esercizio di un potere privato, perché presuppone già compiute dai competenti organi di indirizzo le scelte organizzative di tipo strutturale, identificative dell'ufficio alla cui copertura il conferimento stesso è destinato;

nè, d'altra parte, le peculiarità della dirigenza sanitaria, che pure hanno determinato l'introduzione di disposizioni speciali in materia (cfr. artt. 26 e 27 bis del d. lgs. n. 29 del 1993, come successivamente modificato ed integrato), si sono atteggiate in una disciplina derogatoria, "in parte qua", 'del suddetto principio fondamentale della privatizzazione, che', anzi, il finale coordinamento fra le norme generali e quelle speciali si è realizzato sotto l'egida della disposizione di massima contenuta nell'art. 15, secondo comma del d. lgs. n. 502 del 1992, come introdotto dall'art. 13 del d. lgs. 16 giugno 1999, n. 229, secondo cui "la dirigenza sanitaria è disciplinata dal decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni ...".
Ne discende che alla stregua della comune disciplina di diritto privato - ed in particolare, delle regole generali di correttezza e buona fede - vanno esaminate e giudicate le pretese di chi, dopo avere superato una selezione concorsuale, conclusasi con l'accertamento della sua idoneità all'incarico, assuma, come nella specie, che altri gli è stato illegittimamente preferito. Da ultimo, è appena il caso di porre in luce come non possa dubitarsi della necessità di attingere alle sopra riferite fonti normative la disciplina della giurisdizione, relativamente alla presente controversia, atteso che i fatti in essa rilevanti (dalla pubblicazione dell'avviso di copertura del posto di cui trattasi, ai successivi atti di esecuzione) si collocano tutti, come dianzi riferito, in epoca posteriore al 30 giugno 1998, data indicata dall'art, 45, diciassettesimo comma, a fini di discrimine fra la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, transitoriamente conservata su questioni attinenti a fasi anteriori del rapporto, e 1 a devoluzione alla giurisdizione ordinaria della cognizione su questioni attinenti al periodo successivo.
Conclusivamente deve dichiararsi la giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria.
Attesa la complessità della questione, relativa, peraltro, a disposizioni di recente introduzione, la Corte ritiene sussistenti giusti motivi di compensazione delle spese del giudizio di regolamento.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione dell'Autorità giudiziaria ordinaria e compensa le spese del giudizio di regolamento. Così deciso in Roma, il 9 marzo 2001.
Depositato in Cancelleria il 11 giugno 2001