Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. BARDOVAGNI Paolo - Presidente - del 02/07/2013
Dott. ZAMPETTI Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. ROMBOLÀ Marcello - Consigliere - N. 1110
Dott. CASSANO Margherita - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SANTALUCIA Giuseppe - Consigliere - N. 46219/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
KA BR N. IL 16/10/1976;
avverso la sentenza n. 511/2011 GIUDICE DI PACE di PESCARA, del 04/10/2011;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 02/07/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARGHERITA CASSANO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. FODARONI Maria Giuseppina che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. RITENUTO IN FATTO

1. Il 4 ottobre 2011 il giudice di pace di Pescara dichiarava KA HI colpevole del reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art.14, comma 5 ter, e successive modifiche, accertato in Pescara il 22
settembre 2011 - così riqualificata l'originaria contestazione D.Lgs. n. 286 del 1998, ex art. 14, comma 5-quater, modificato dal D.L. n. 89 del 2011, convertito nella L. n. 129 del 2011 - per essersi, nella sua qualità di cittadino extracomunitario, reso inottemperante senza giustificato motivo all'ordine di allontanamento dal territorio italiano, emesso dal Questore di Pescara il 18 agosto 2011 ed al decreto di espulsione del Prefetto di Pescara adottato in pari data, e lo condannava alla pena di euro diecimila di multa.

2. Il giudice riteneva provata la responsabilità dell'imputato sulla base della testimonianza del maresciallo NA che aveva proceduto alla identificazione e alla individuazione dello straniero e della documentazione acquisita da cui risultava che all'imputato era stato attribuito il codice CUI 02BOQIT, già rilevato in occasione di numerosi precedenti esami dattiloscopici. In merito alla qualificazione giuridica del fatto osservava che lo stesso doveva essere ricondotto alla previsione di cui al D.L. n. 89 del 2011, art. 14, comma 5-ter. Infatti, a seguito della sentenza del 28 aprile 2011 della Corte di giustizia europea e della successiva giurisprudenza di legittimità, secondo cui gli artt. 15 e 16 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio d'Europa del 16 dicembre 2008/115/CE devono essere interpretati nel senso che essi ostano ad una normativa dello Stato membro che prevede l'irrogazione della pena della pena della reclusione al cittadino di un Paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio dello Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo, le condotte precedenti all'entrata in vigore del D.L. n. 89 del 2011 non potevano essere considerate quali reiterazioni delle violazioni intervenute dopo l'entrata in vigore della nuova disciplina.

3. Avverso la suddetta sentenza ha proposto "appello", tramite il difensore d'ufficio, l'imputato, il quale formula le seguenti censure.
Denuncia violazione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 20 bis, comma 2, lett. c) con riferimento alla richiesta di giudizio immediato. Lamenta erronea applicazione della legge penale in relazione alla ritenuta configurabilità del reato, pur in presenza di un ordine di espulsione adottato sotto la vigenza della previgente disciplina, nonché inosservanza dell'art. 521 c.p.p. per omesso rispetto del principio di correlazione tra accusa e sentenza in conseguenza della diversa qualificazione giuridica attribuita al fatto, contestato in forma non chiara ne' precisa.

4. Il 31 gennaio 2012 il Tribunale di Pescara convertiva l'appello in ricorso per cassazione ai sensi del combinato disposto del D.Lgs. n.274 del 2000, art. 37, comma 2, e art. 568 c.p.p., comma 5.
OSSERVA IN DIRITTO
Il secondo motivo di ricorso, avente carattere logicamente pregiudiziale rispetto agli altri, è fondato.

1. La fattispecie incriminatrice disciplinata, da ultimo, dalla L. n.129 del 2011 si colloca nel più ampio contesto del sotto sistema penal-amministrativo, preordinato all'espulsione dello straniero irregolare.
Lo strumento esecutivo, rappresentato dall'ordine rivolto dal Questore al cittadino extracomunitario di lasciare il territorio dello Stato, e il corredo sanzionatorio conseguente alla sua inottemperanza sono stati introdotti per la prima volta con la L. 30 luglio 2002, n. 189. Dopo gli interventi della Corte Costituzionale
(cfr. sentenze nn. 222 e 223 del 2004), la fisonomia generale del sottosistema penal-amministrativo preordinato all'esecuzione dell'espulsione è stata ribadita dalla D.L. 14 settembre 2004, n.241, convertito con modificazioni nella L. 12 novembre 2004, n. 271
del 2004 e con la L. 15 luglio 2009, n. 94 che ha introdotto ulteriori inasprimenti sanzionatoli e hanno attribuito un rilievo marcatamente penalistico alla condotta non collaborativa della persona da espellere nell'ambito di un più ampio contesto legislativo volto ad assicurare l'effettività dei provvedimenti di espulsione attraverso il ricorso a misure amministrative coercitive della libertà personale e a sanzioni penali.
A seguito delle modifiche introdotte dal D.L. 23 giugno 2011, n. 89, convertito nella L. n. 129 del 2011, il baricentro dell'esecuzione dei provvedimenti di allontanamento si è nuovamente posizionato sul piano amministrativo, anche se il legislatore non ha rinunciato alla incriminazione dell'ingiustificata violazione dell'ordine di allontanamento del Questore.
Dai precedenti rilievi si evince la radicale diversità delle scelte sottese ai diversi provvedimenti legislativi, in particolare tra la L. n. 94 del 2009 e la L. n. 129 del 2011 con conseguente impossibilità di ravvisare qualsiasi forma di continuità normativa tra le diverse fattispecie criminose disciplinate dai rispettivi provvedimenti legislativi.

2. La fattispecie incriminatrice dell'ingiustificata inosservanza dell'ordine del Questore ha natura di reato omissivo proprio. Il presupposto, ai fini della configurabilità del reato e della sussistenza dell'obbligo di agire da parte del cittadino extracomunitario, è costituito dalla valido adozione da parte del Questore dell'ordine di allontanamento ex art. 14, comma 5-bis e, da parte del Prefetto, del provvedimento di espulsione o di respingimento al quale l'ordine di esecuzione è chiamato a dare esecuzione. Entrambi i provvedimenti amministrativi contribuiscono a descrivere, sul piano oggettivo, la tipicità del reato, assumendo, come osservato da autorevole dottrina, la veste di presupposti positivi della condotta omissiva incriminata, ossia di antecedenti logici e giuridici della condotta, inseriti nella fattispecie incriminatrice, e tali da condizionarne la tipicità. La descrizione legislativa del reato di ingiustificata inosservanza dell'ordine di allontanamento del Questore rende del tutto esplicito l'inserimento di tale ordine nella fattispecie incriminatrice;

rientrando nel novero degli elementi costitutivi della fattispecie, il provvedimento di cui all'art. 14, comma 5-bis deve essere conforme ai requisiti sostanziali e formali previsti dalla legge e deve essere, in particolare, motivato congruamente con riferimento alla riconducibilità del caso di specie alle ipotesi previste dalla legge al fine di scongiurare il rischio che la verifica della sussistenza dei presupposti dell'ordine del Questore ex art. 14, comma 5-bis e, dunque, l'individuazione degli elementi costitutivi della fattispecie penale vengano sostanzialmente rimesse all'Autorità di polizia. Dalla collocazione di tale ordine nel sottosistema finalizzato all'esecuzione del provvedimento di espulsione discende, infatti, che la validità del secondo si riflette su quella del primo. L'attribuzione al provvedimento di espulsione del ruolo di antecedente logico-giuridico della condotta incriminata dall'art. 14, comma 5-ter, si ricollega, dunque, al condizionamento che tale provvedimento esplica sulla legittimità dell'ordine e, pertanto sulla tipicità del reato.
Nell'assetto normativo delineato dalla legge, la diversa tipologia di espulsione gioca un ruolo decisivo nella configurazione delle diverse fattispecie incriminatrici.
Più specificamente l'ingiustificata violazione dell'ordine di allontanamento in caso di espulsione disposta ai sensi dell'art. 13, comma 4, (cfr. art. 14, comma 5-ter, cosi come modificato dal D.L. n.89 del 2011) deve essere intesa come riferita ai vari casi in cui l'espulsione può essere eseguita con accompagnamento coattivo alla frontiera (anche se in concreto non è stato possibile eseguire con immediatezza l'espulsione con l'accompagnamento forzoso o il respingimento a causa di situazioni transitorie che ostacolano la preparazione del rimpatrio o l'effettuazione dell'allontanamento), ossia alle diverse ipotesi disciplinate dall'art. 13, comma 4. Qualora, pertanto, la vicenda esecutiva si sia sviluppata attraverso l'adozione, da parte del Questore, di un ordine di allontanamento, la sua ingiustificata violazione è punita con la multa da diecimila/00 a ventimila/00 Euro.

3. L'intima correlazione esistente tra ordine di allontanamento e decreto prefettizio di espulsione quali presupposti del reato di inosservanza e la sindacabilità in via incidentale, da parte del giudice penale, del provvedimento amministrativo illegittimo, la cui inosservanza costituisca reato (Sez. Un., 28 febbraio 2008, n,. 19601), comportano che in tutti i casi in cui (come nella fattispecie sottoposta all'esame del Collegio) l'ordine di allontanamento emesso dal Questore trovi la sua ragione di essere in un decreto prefettizio di espulsione non rispondente ai requisiti di legittimità introdotti dalla nuova normativa, il giudice penale ben può disapplicare il provvedimento amministrativo, costituente il presupposto del reato, che risulti illegittimo.
Nel caso di specie il provvedimento prefettizio di espulsione, formalmente disposto ai sensi dell'art. 13, comma 4, non appare rispondente alla previsione contenuta nella suddetta disposizione. S'impone, pertanto, l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, perché il fatto non sussiste.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, perché il fatto non sussiste.
Così deciso in Roma, il 2 luglio 2013.
Depositato in Cancelleria il 14 agosto 2013