Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MARINI Pier Francesco - Presidente - del 22/03/2005
Dott. AMATO Alfonso - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI POPOLO Angelo - Consigliere - N. 391
Dott. BRUNO Paolo Antonio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VESSICHELLI Maria - Consigliere - N. 250/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto il 3.12.2004 da:
Avv. Prof. ASSUMMA Bruno, difensore di GA ER, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza emessa il 15 novembre 2004 dal Tribunale di Milano, quale giudice del riesame. Letto il ricorso e la sentenza impugnata.
Sentita la relazione del Consigliere Dr. Paolo Antonio BRUNO. Udite le conclusioni del Procuratore Generale, in persona del Sostituto Dr. Antonio Gialanella, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso per i capi B) ed E);
l'annullamento senza rinvio con riguardo ai capi C) ed F);
l'annullamento con rinvio per i capi D) e G).
Sentito, altresì, l'avv. Bruno Assumma che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
Lette le memorie difensive presentate dalle parti.
OSSERVA
1. - Con ordinanza del 25 ottobre 2004, il GIP del Tribunale di Cuneo applicava a CI ER la misura della custodia cautelare in carcere per i reati di associazione per delinquere (capo A), truffa (B ed E), falsità ideologica per induzione (D e G), violazioni della normativa in tema di I.V.A. (C, F ed H).
Pronunciando sulla richiesta di riesame proposto in favore dell'indagato, il Tribunale di Milano, in funzione di giudice del riesame, rigettava la richiesta, con consequenziali statuizioni. Avverso tale decisione il difensore del CI ha proposto ricorso per Cassazione, deducendo le ragioni di censura di seguito specificate.
2. - Parte ricorrente deduce, in primo luogo, l'erronea applicazione della legge penale sul rilievo della non configurabilità astratta del reato di truffa in materia tributaria e, ad ogni buon conto, il difetto di motivazione in ordine alle contestate fattispecie di truffa. Sostiene, in proposito, che la violazione ascritta al prevenuto era quella di omesso versamento d'IVA e dunque una fattispecie rispetto alla quale non era ipotizzabile il reato di truffa, mancandone i presupposti;
peraltro, tale ipotesi di reato non era mai configurabile in materia tributaria, facendone difetto gli elementi costitutivi. In particolare, mancherebbe, di regola, l'atto di disposizione patrimoniale che, ove - in ipotesi - presente, come nel caso di indebiti rimborsi, integrerebbe semmai la fattispecie speciale della frode fiscale e giammai quella della truffa. La contraria soluzione sostenuta dal Tribunale si rifaceva ad una remota giurisprudenza, risalente agli anni '70, precedente all'introduzione del sistema penale tributario di cui alla l. n. 516/1982 ed alla riforma introdotta dal d.lgs n. 74/00. Ad ogni buon conto, anche ove fosse possibile sostenere la configurabilita' di un concorso tra il reato di truffa e quello di frode fiscale, si tratterebbe non già di un conflitto reale, ma di un concorso solo apparente di norme, risolvibile con il principio di specialità, conformemente all'orientamento di recente espresso dalla giurisprudenza di legittimità. Una significativa conferma sarebbe rappresentata proprio dalle stesse discutibili conclusioni cui era pervenuto il giudice del riesame nella parte in cui, riconosciuta l'impossibilità di configurazione, nel caso di specie, della speciale disciplina di cui all'art. 2 del d.lgs n. 74/00, inerente la dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture od altri documenti per operazioni inesistenti, aveva ritenuto di poter applicare la fattispecie generale della truffa ordinaria, aggravata dall'essere stata compiuta ai danni dello Stato. Soluzione questa in antitesi rispetto alle linee di tendenza della novella n. 74/2000 volta ad escludere la rilevanza dei c.d. reati prodromici (tra cui l'omesso versamento dell'IVA) e del tentativo.
Il secondo motivo denuncia violazione della norma penale sul rilievo della non configurabilità astratta del reato di cui all'art. 70 del D.P.R. n. 633/1972, di cui ai capi C) ed F) dell'incolpazione cautelare nonché la mancanza di motivazione in ordine allo stesso reato. Deduce, in proposito, che, nel caso di specie, non era configurabile il reato di contrabbando doganale con riferimento alle merci importate dalla Svizzera in paese dell'area comunitaria in virtù dell'accordo stipulato il 19.12.1992, vincolante per gli Stati membri della Comunità, ai sensi dell'art. 228, comma 7, Trattato CEE, così come affermato da recente pronuncia di legittimità. Il giudice del riesame aveva disatteso l'anzidetto principio giurisprudenziale, subordinando la configurabilità della fattispecie alla necessaria prova, da parte del ricorrente, di aver già assolto nella Confederazione elvetica il pagamento dell'IVA o altro tributo analogo, cosa non avvenuta e neppure allegata nella specie nonostante nessuna norma tributaria richieda una prova siffatta. Il terzo motivo denuncia violazione della norma penale sul rilievo della non configurabilità astratta del delitto di falsità di cui all'art. 479 c.p. nei capi d) e g), contestato con riferimenti ai modelli doganali
EU 4 e IM 4, redatti sul presupposto mendace del diritto all'esenzione dell'IVA e dunque di false dichiarazioni di intenti. Ingiustamente, il Tribunale aveva disatteso la tesi difensiva in ordine all'insussistenza dell'ipotizzato reato di falsità sul rilievo che, con i modelli in questione, l'importatore si limitava a dichiarare d'importare, in via definitiva, beni di un certo tipo e quantità indicata, di guisa che la Dogana, nell'apporre il proprio timbro e sottoscrizione dei funzionari addetti, attestava esclusivamente che quei beni, della specie e della quantità dichiarate, venivano immessi nel mercato nazionale. Dal che derivava che nessuna falsità inficiava i modelli in questione. Non sussisteva, ad ogni buon conto, neppure la falsità con riferimento alla c.d. dichiarazione d'intenti di volersi avvalere del regime di sospensione dell'IVA, posto che la P.A., a fronte di tale dichiarazione, doveva limitarsi a prenderne atto, senza alcuna verifica della sussistenza delle relative condizioni, ma limitandosi a certificare, con il timbro datario, la data di presentazione. 3. - È manifestamente infondata la censura relativa alla pretesa impossibilità di configurazione, in materia fiscale, del reato di truffa, come contestato ai capi B) ed E).
L'impegnata impostazione difensiva sconta, infatti, un equivoco di fondo e, comunque, non appare pertinente, posto che, nel caso di specie, non risulta contestata la speciale fattispecie della frode fiscale, rispetto alla quale potrebbe porsi, come in effetti, si è posto nella giurisprudenza (anche di questa Corte), il quesito - diversamente risolto - della configurabilità di un rapporto di specialità. Risulta, invece, contestata una complessa manovra truffaldina che, secondo l'impostazione accusatoria, sarebbe consistita nel fraudolento ricorso all'espediente della simulata qualità di esportatore abituale, mediante l'artificiosa costituzione del c.d. plafond, ottenuto attraverso fatturazioni per operazioni inesistenti, al fine di conseguire il regime agevolato dell'IVA sulle merci acquistate (rectius, l'indebito esonero del tributo, altrimenti, dovuto all'Erario), con ovvia possibilità di rivendita delle merci, in tal guisa acquistate, a prezzi maggiormente competitivi (proprio perché acquisite in abusivo regime di esenzione). Correttamente, i giudici del riesame hanno ritenuto che un'impostazione siffatta fosse sussumibile nel paradigma dell'art. 640, comma 2, n. 1 c.p., presentando tutti i crismi della truffa. È
indubbio, che la mancata percezione di somme rilevanti che l'operatore economico, che abbia artatamente precostituito una situazione di apparenza tale da giustificare falsamente il reclamato diritto al regime agevolato, configuri atto di disposizione da parte dell'Erario, sub specie di rinuncia all'esazione dell'importo dovuto, con evidente nocumento patrimoniale in diretta dipendenza causale dagli artifici o raggiri posti in essere dall'agente. Resta da dire che la specificità dei presupposti della frode fiscale e della particolarità della forma necessariamente richiesta (c.d. forma vincolata) escludevano, come esattamente rilevato dal giudice di merito, qualsivoglia possibilità che la stessa potesse configurarsi in concreto.
Con motivazione giuridicamente corretta, lo stesso giudice del riesame ha ravvisato la sussistenza delle fattispecie di reato di cui agli artt. 416 e 48-479 c.p. delle quali, argomentatamente, sono stati ritenuti ricorrenti i presupposti oggettivi e soggettivi (cfr., in senso conforme, con riferimento all'ipotesi del falso per induzione nell'ambito dello stesso procedimento, Cass. sez. 2^, 9.7.2004 n. 43474). La mendace dichiarazione d'intento presentata alla Dogana, nella quale si attestava falsamente l'esistenza di un plafond tale da esonerare la merce in transito dal regime d'Iva, che non veniva così contestualmente corrisposta, induceva in errore i funzionari della stessa Dogana ad attestare nelle relative bolle, sulla base della mendace affermazione del diritto all'esonero, la non tenutezza al tributo.
Non è, invece, condivisibile l'assunto secondo cui è, in concreto, ipotizzabile il reato di cui all'art. 70 DPR, n, 633/1972, contestato ai capi C) ed F) della rubrica. Al riguardo, reputa la Corte - in conformità dell'articolata requisitoria del PG d'udienza - di aderire pienamente alle argomentazioni in forza delle quali questa stessa Corte, con sentenza del 5.2.2004, n. 10677, pronunciata peraltro nello stesso procedimento, sia pure in relazione al profilo della sequestrabilità di alcuni beni, ha statuito che non è configurabile il reato di contrabbando doganale, ai sensi della menzionata disposizione in rapporto agli artt. 292 e 295 c.p.p. D.P.R. 23.1.1973, n. 43, con riguardo a beni di provenienza comunitaria, in quanto il regime previsto dall'art. 70 DPR n. 633 del 1972 - sanzionando le infrazioni relative all'importazione più
severamente di quelle relative all'IVA interna - è incompatibile con i principi comunitari della libera circolazione delle merci e del divieto della doppia imposizione, ai sensi dell'art. 9 del Trattato istitutivo CEE. Alla stessa stregua, tale delitto non è configurabile per analoghe ragioni, con riferimento alle merci importate dalla Svizzera, in paesi della comunità, ai sensi dell'accordo stipulato il 19 dicembre 1992 tra la CEE e la confederazione Elvetica.
4. - Alla stregua delle superiori considerazioni, si rende opportuna una rivisitazione del quadro delle esigenze cautelari, al fine di valutare l'eventuale riflesso della ritenuta insussistenza dell'ipotesi di contrabbando doganale sul piano della complessiva valutazione di opportunità della misura cautelare e di una più puntuale, e concreta, verifica dell'asserita impossibilità di soddisfacimento delle esigenze cautelari con misure alternative alla custodia cautelare in carcere.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata limitatamente ai capi C) ed F); annulla con rinvio al Tribunale di Milano la stessa ordinanza per gli altri capi in relazione alla sola valutazione delle esigenze cautelari. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p..
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 22 marzo 2005. Depositato in Cancelleria il 7 giugno 2005