Composta dai Magistrati: Camera di consiglio
Dott. Giuseppe Consoli Presidente del 8/5/1998

1. Dott. Carlo Cognetti Consigliere SENTENZA
2. " Renato Calabrese " N. 2873
3. " Giuliana Ferrua " REGISTRO GENERALE
4. " Sandro Occhionero " N. 872/98
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da UL SC
avverso l'ordinanza emessa dalla Corte di Appello di Milano il 10.12.97 Sentita la relazione fatta dal Consigliere dott. G. Ferrua Letta la requisitoria del Sostituto Procuratore Generale che ha concluso per la declaratoria di inammissibilità del ricorso Motivi di ricorso e ragioni della decisione
La Corte di Appello di Milano con ordinanza 10.12.97 dichiarava inammissibile siccome tardiva l'istanza di ricusazione, proposta da UL SC in un processo a suo carico, pendente dinnanzi al Tribunale di Milano. All'uopo veniva evidenziato che la dichiarazione in questione era stata presentata dopo la scadenza del termine di giorni tre, previsto dall'art. 38 c.p.p., il quale aveva iniziato a decorrere dalla data della pubblicazione della sentenza 371/96 della Corte Costituzionale che, a dire dell'istante, avrebbe riconosciuto la causa di incompatibilità.
Il suddetto provvedimento è stato impugnato con ricorso per Cassazione dallo UL il quale ha dedotto che l'incompatibilità denunciata aveva determinato nullità assoluta ed insanabile per cui erroneamente era stata affermata sussistenza di preclusione. La censura è manifestamente infondata.
Poiché è certo ed incontestato che la ricusazione fu proposta in violazione del termine stabilito dall'art. 38 c. 2 c.p.p., il Tribunale ha legittimamente dichiarato l'inammissibilità della stessa essendo tale sanzione sancita dalla successiva disposizione di cui all'art. 41 c. 1 c.p.p. D'altro canto secondo costante giurisprudenza di questa Corte, una situazione di incompatibilità del magistrato può essere fatta valere solo come causa di ricusazione secondo i termini e le modalità all'uopo stabilite, ma non può determinare nullità: la legge invero non prevede siffatta conseguenza ne' l'incompatibilità incide sul concetto di "capacità" del giudice ex artt. 178 c. 1 lett. e c.p.p. (tra le tante Cass. 28.10.96 n. 0 5599 RV 206043; Cass.25.11.96 n. 0 6162 RV 206260). S'impone pertanto declaratoria di inammissibilità del ricorso con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali ed al versamento alla Cassa delle ammende di somma che, valutata la vicenda, si stima equo fissare in Lire 1.000.000

P.Q.M.

La Corte,
dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali ed al versamento alla Cassa delle ammende della soma di Lire 1.000.000
Così deciso in Roma, il 8 maggio 1998.
Depositato in Cancelleria il 13 luglio 1998