Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 22/04/2010
Dott. ZAMPETTI Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI TOMASSI M. Stefania - Consigliere - N. 1182
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BONITO CE Maria - Consigliere - N. 38663/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto nell'interesse di:
TA CE, nato il [...] a [...];
avverso la ordinanza in data 24.4.2009 della Corte d'appello di Milano. Visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

Udita la relazione fatta dal consigliere Dott. M. Stefania Di Tomassi;

Lette le richieste del Sostituto Procuratore generale Dott. Carmine Stabile, che ha concluso chiedendo la declaratoria d'inammissibilità del ricorso.
FATTO

1. Con atto del 29.12.2008 CE TA, chiedendo la revoca del "provvedimento di fungibilità", proponeva incidente d'esecuzione avverso l'ordine di esecuzione in data 11.11.2006 per la parte in cui veniva in esso imputato, a mente dell'art. 657 c.p.p., alla pena ancora da scontare a seguito della sentenza di condanna 20.5.2004 della Corte d'appello di Milano, definitiva il 21.6.2005, il periodo di custodia cautelare sofferto dal 23.3.2000 al 1.5.2001 (pari a un anno, un mese e dieci giorni di reclusione) per altro titolo.

1.1. Con l'ordinanza in epigrafe il Tribunale di Milano, giudice dell'esecuzione, dichiarava inammissibile la richiesta di esclusione della fungibilità, osservando che essa operava automaticamente e a favore del condannato, sicché questo non aveva interesse ad opporsi;

accogliendo la richiesta del Pubblico ministero, dichiarava nel contempo condonata la pena residua considerata espiata per effetto della fungibilità.

2. Ricorre l'imputato a mezzo del difensore avvocato Stefano Perrone e chiede l'annullamento del provvedimento impugnato denunziando violazione di legge e difetti della motivazione.
Afferma che era manifestamente illogica l'affermazione che difettava l'interesse del TA a contrastare la fungibilità e arbitraria l'applicazione dell'indulto, giacché al contrario il ricorrente intendeva avvalersi, con riguardo al periodo di custodia cautelare patito senza titolo, del rimedio istituito dall'art. 314 c.p.p. e, con riguardo alla pena da espiare optare magari per una misura alternativa, riservandosi l'applicazione dell'indulto ad altre pene. Era in ogni caso illegittima l'applicazione dell'indulto su pena già considerata espiata in forza della fungibilità, senza che il condannato avesse avanzato domanda e manifestato interesse in tal senso.

2.1. Con memoria depositata in vista dell'udienza la difesa del ricorrente insiste nel suo interesse e diritto alla esclusione della fungibilità e al carattere prioritario di esso.
DIRITTO

1. Osserva il Collegio che il motivo che ha riguardo alla imputazione della pena espiata senza titolo ad altra ancora da espiare, ai sensi dell'art. 657 c.p.p., comma 1, è infondato. Correttamente infatti il Tribunale ha rilevato che il meccanismo della fungibilità, di cui all'art. 657 c.p.p., opera automaticamente anche in relazione alla imputazione della custodia cautelare patita senza titolo in conto di altra pena da espiare, purché sussista la condizione dell'art. 657 c.p.p., comma 4. Il sistema della "fungibilità" costituisce difatti per la detenzione per qualsiasi ragione risultata ex posi ingiusta una sorta di restituzione per equivalente (una riparazione "in natura" o "in forma specifica" come dicono Sez. 1 n. 47001 del 05/12/2007, Cammino e, n. 41582 del 01/10/2009, Persiano). È perciò "evidente" - come sottolinea Sez. 1 Gammino, dopo avere ripercorso la giurisprudenza di legittimità e costituzionale sul tema (significativamente citando C. cost. n. 191 del 2001 e 248 del 1992) - il carattere sussidiario della riparazione pecuniaria per la ingiusta detenzione anche alla luce del valore sistematico della disposizione dell'art. 314 c.p.p., comma 4, che addirittura comporta il dovere del giudice, investito della richiesta di ristoro monetano, di liquidare l'indennizzo "soltanto per la parte di custodia cautelare sofferta che non debba essere calcolata in sede esecutiva ai fini della determinazione della pena da eseguire (v. Cass. sez. 4 n. 13322 del 2001, rv. 221377)", "qualora accerti che ... una parte o la intera custodia cautelare avrebbe dovuto essere computata ai fini della determinazione della pena, e qualora ritenga che sia ancora possibile applicare il principio di fungibilità", sempre appunto "preferibile per il suo carattere di ristoro in natura". Questo essendo l'ordine di priorità accolto dall'ordinamento e l'interesse perciò della legge, e discendendo tale sistema direttamente dall'art. 24 Cost., u.c. nonché dagli artt. 2, 3 e 13 Cost. - come sottolinea da ultimo C. cost. n. 219 del 2008 ribadendo che "una riparazione di carattere patrimoniale venendo a monetizzare il sacrificio di una libertà inviolabile, ne costituisce un pallido rimedio, cui debbono sempre venir preferiti strumenti capaci di evitare o limitare il danno, ovvero di reintegrarlo in forma specifica" - non può ammettersi l'esistenza di un inverso diritto del condannato, ne' perciò tutela per l'eventualità di una sua diversa opzione, che intenda privilegiare di fatto alla fungibilità il solo indennizzo economico.
2. È invece fondato il secondo motivo, che concerne la concessione d'ufficio del condono sulla pena dichiarata espiata in quanto coperta da quella dichiarata fungibile. Come esattamente osserva la difesa del ricorrente, la possibilità di dichiarare estinta per indulto una pena espiata è espressamente riservata dal legislatore (ex art. 672 c.p.p., comma 4) all'ipotesi in cui il condannato ne faccia richiesta: ed è principio generale che perché una richiesta sia accolta occorre che sia sostenuta da un interesse giuridicamente apprezzabile, che non può che essere sostenuto dal richiedente. Non poteva dunque il Tribunale applicare sulla base della sola richiesta del Pubblico ministero l'indulto a pena in linea teorica da espiare ma contemporaneamente dichiarata già espiata in forza di custodia cautelare patita per altro titolo.

3. Il provvedimento impugnato deve di conseguenza essere annullato senza rinvio limitatamente all'applicazione sulla pena espiata del condono, che va escluso. Il ricorso deve per il resto essere rigettato.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata limitatamente all'applicazione del condono, che esclude.
Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 22 aprile 2010.
Depositato in Cancelleria il 4 maggio 2010