Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. TROJANO Pasquale - Presidente - del 20/01/2004
Dott. OLIVA Bruno - Consigliere - SENTENZA
Dott. AGRÒ Antonio - Consigliere - N. 77
Dott. DI CASOLA Carlo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CARCANO Domenico - Consigliere - N. 19833/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NA OR, nato in [...] il [...], e IA IA, nata in [...] il [...];
contro la sentenza 3 dicembre 2002 della Corte d'appello di Milano;

Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Domenico CARCANO;

Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dr. MONETTI Vito, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi;

Uditi i difensori del OR Avv.to L. Saraceni e Avv.to C. Ravagli;

Udito il difensore della IA Avv.to U. Galanti.
RITENUTO IN FATTO
1.- NA OR e SI IA ricorrono contro la sentenza 3 dicembre 2002 della Corte d'appello di Milano con la quale è stata confermata la decisione di primo grado che dichiarava entrambi responsabili del delitto di acquisto, importazione e cessione di cocaina.
La Corte d'appello, disattese le censure mosse alla sentenza del Tribunale, condivideva e faceva propri gli argomenti posti a fondamento della decisione del primo giudice e ribadiva la valutazione di complessiva inattendibilità di quanto riferito in dibattimento da IU Di NT e giudicava le altre fonti processuali - tra le quali le parziali conferme dello stesso Di NT circa la cessione, all'incirca, di cento o centocinquanta grammi di cocaina a NA OR in pagamento di un'auto nonché le ammissioni di OR su acquisti di cocaina per consumarla in "festini" e di assumere circa 5 grammi al giorno della stessa sostanza e le dichiarazioni dei testi LI, NA e NA di avere partecipato negli anni 1998/1999 ai "festini" organizzati da OR e di avere assunto cocaina da costui messa a disposizione - idonee a provare le plurime condotte di cessione, da parte di NA OR, di cocaina in un quantitativo pari a quello assunto per uso personale nell'arco di un anno e mezzo circa.
Altrettanto fondata, sotto il profilo giuridico, era per la Corte d'appello la responsabilità di SI IA per il delitto di importazione di cocaina della Giamaica su incarico di IU Di NT. OS, consapevole di trasportare al ritorno dalla Giamaica ed all'interno di borse affidatele da Di NT "...oggetti la cui importazione era vietata o quanto meno avrebbe dovuto essere oggetto di dichiarazione doganale...", si era resa responsabile dei reati ascrittile ex art. 116 c.p.. In particolare, afferma la Corte di merito, l'evento non voluto da SI IA, l'importazione di droga, "..era indubbiamente tra quelli che, in linea logica, si prospettavano come sviluppo del reato originariamente voluto, l'importazione di merce in violazione delle disposizioni doganali...". IU Di NT, ad avviso della Corte d'appello, non aveva fatto riferimento ad una merce determinata, bensì aveva informato SI IA che il trasporto aveva ad oggetto "diamanti, pelli di coccodrillo, gusci di tartaruga ed altro, lasciando aperta l'area delle possibili evenienze usando l'espressione 'tutte le cose che si possono portare'...".
2.- NA OR lamenta con un primo motivo l'errata interpretazione ed applicazione dell'art. 500, comma 2, c.p.p., poiché il giudice d'appello, nonostante affermi di utilizzare le dichiarazioni rese da Di NT nella fase delle indagini solo fine di verificare la credibilità di quanto riferito dallo stesso in dibattimento, avrebbe in realtà posto a fondamento della pronuncia tali precedenti dichiarazioni, in tal modo violando la norma processuale in parola.
Il ricorrente, poi, deduce la contraddittorietà e carenza di motivazione in ordine alla non credibilità dalla ritrattazione delle accuse di Di NT, procedendo ad una comparazione delle due diverse versioni dei fatti e, all'esito, valutando la prima del tutto specifica e coerente. Mentre, vi sarebbero stati elementi per ritenere la ritrattazione veridica, come sarebbe avvenuto per altri imputati assolti proprio in ragione della differente comportamento processuale di Di NT in dibattimento, il cui unico obbiettivo sarebbe stato quello di circoscrivere le proprie responsabilità ed ottenere il riconoscimento dell'attenuante della collaborazione. Con altro motivo si denuncia la violazione dell'art. 192, comma 2, c.p.p., in quanto non vi sarebbe stata una complessiva valutazione degli indizi, peraltro fondata su di un utilizzo frammentario di quanti) riferito da OR nel corso dell'interrogatorio;
circostanze che avrebbero dimostrato solo che DA OR era un consumatore di cocaina e che non avrebbero potuto essere utilizzate per determinare la quantità di sostanza stupefacente acquistata da Di NT ed il periodo in cui gli acquisti sono avvenuti, come invece, arbitrariamente avrebbe fatto il giudice d'appello. Altrettanto non corretta sarebbe stato il complessivo utilizzo e valutazione degli altri dati probatori di significato non univoco. Altra censura ha ad oggetto la errata non riconducibilità dell'uso della cocaina in "festini" all'"uso di gruppo", come definito dalla giurisprudenza di legittimità, per escludere la punibilità delle condotte. Le risultanze processuali, infatti, dimostrerebbero l'acquisto di cocaina da parte di OR per suo uso personale e in parte per conto di altri tossicodipendenti, come sin dal momento dell'acquisto programmato e, poi, realizzato con la concordata distribuzione della sostanza e l'uso comune della stessa. Il fatto ascritto a OR avrebbe dovuto essere ricondotto all'illecito amministrativo di cui all'art. 75 d.P.R. 9 settembre 1990, n. 309 e non al reato di cessione.
Si denuncia l'apoditticità del calcolo della quantità di stupefacente, attraverso un improprio richiamo al principio del favor rei e delle nozioni di comuni esperienza. La motivazione sarebbe erronea ed illogica, in quanto non avrebbe logico fondamento la massima di esperienza con la quale, in virtù di un asserito principio di favore, si è giustificato il quantitativo di sostanza destinato allo spaccio nella misura del cinquanta per cento di quello acquistato.
Le ultime due censure hanno ad oggetto, l'una, l'erroneità della mancata applicazione dell'ipotesi attenuata di cui al comma quinto dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 e, l'altra, il diniego di attenuanti generiche.
Nonostante l'errore di calcolo sulla quantità di sostanza e sulla durata della condotta e, altresì, la evidente riconducibilità delle singole cessioni all'ipotesi della continuazione non ad unica attività di spaccio, la Corte avrebbe rigettato del tutto arbitrariamente la configurazione della ipotesi attenuata. Altrettanto erroneo ed ingiustificato sarebbe stato il diniego di attenuanti generiche, fondato su apodittiche e aspecifiche giustificazioni, nonostante ricorressero le condizioni richieste per l'applicazione delle attenuanti de quibus.
Con motivi nuovi si adducono ulteriori argomenti a sostegno delle doglianze proposte con l'atto di impugnazione.
Nonostante il formale rispetto del precetto di cui al comma 2 dell'art. 500 c.p.p. il Tribunale e, poi, la Corte avrebbero utilizzato le dichiarazioni rese da Di NT non all'esclusivo scopo di verificare la credibilità di quanto riferito dallo stesso in dibattimento, bensì per fondare la decisione di condanna che, senza di esse, sarebbe supportata da un quadro probatorio manifestamente inidoneo a giustificare la conclusione raggiunta. La non credibilità delle dichiarazioni dibattimentale non avrebbe potuto giustificare un recupero del materiale probatorio acquisito nel corso delle indagini. Se fosse stata correttamente applicata la regola probatoria enunciata, il residuo quadro probatorio non avrebbe potuto, sotto il profilo logico, reggere ad una prova di resistenza per ciascuno degli episodi ascritti a OR ed avrebbe dovuto condurre alla esclusione dei fatti, mancando tra l'altro la prova di disponibilità economica di OR. La Corte, invece, avrebbe del tutto arbitrariamente rideterminato le quantità in base di quanto riferito a dibattimento dallo stesso OR circa gli acquisti effettuati per suo uso personale da Di NT per diversi mesi, facendo riferimento ad un asserita regola di esperienza e ad un principio di favor rei, in virtù dei quali, la quantità destinata alla vendita e quella all'uso personale avrebbe dovuto essere ciascuna la metà del tutto. Il ricorso a criteri presuntivi dimostrerebbe la mancanza di prova della quantità di sostanza stupefacente destinata all'uso di terzi che avrebbe dovuto imporre la assoluzione di OR, facendo venire meno la prova di uno degli elementi costitutivi del reato. La motivazione resa sul punto sarebbe del tutto illogica ed errata sotto il profilo aritmetico, in quanto la Corte d'appello, sulla base delle dichiarazioni di OR di avere acquistato per diversi mesi all'incirca venti grammi alla settimana o cinque grammi al giorno, ha attribuito al ricorrente l'acquisto complessivo di un chilogrammo e mezzo di cocaina nell'arco di diciotto mesi che corrisponde esattamente al fabbisogno personale minimo riferito da OR e non contestato dalla sentenza impugnata. In tal modo, secondo la difesa, la "illazione che OR destinava al suo consumo personale soltanto la metà del quantitativo di cocaina acquistata dal Di NT, non solo è frutto di arbitraria immaginazione, ma contraddice i dati di acquisto e di consumo presi per buoni dallo stesso provvedimento impugnato".
Non avrebbe potuto avere rilievo la circostanza riferita da Di NT di avere ceduto a OR all'incirca cento o cento cinquanta di cocaina in permuta di un'auto del valore di dodici milioni, in quanto che Di NT fosse il fornitore di cocaina di OR non è stato contestato. Mentre, non vi sarebbe la prova che tali quantitativi siano stati, poi, ceduti da OR ad altri tossicodipendenti. Ne alcuna prova avrebbe potuto essere fornita dalle risultanze delle intercettazioni telefoniche, le quali al più avrebbero potuto dimostrare l'esistenza di un debito di OR nei confronti di Di NT per una fornitura di cocaina pari ad quantitativo destinato ad uso personale di OR. Altrettanto prive di significato sarebbero le ulteriori risultanze delle intercettazioni poste a fondamento dalla Corte di merito di asseriti "supporti logicistici" forniti da OR a Di NT, mentre le stesse dimostrerebbero solo che anche tale OR ER, asseritamele "uomo di fiducia" di OR, avrebbe avuto un interesse personale ad avere contatti con Di NT dal quale avrebbe anch'egli acquistato dosi per proprio uso. Con ulteriori argomenti, si insite per la riconducibilità degli episodi riferiti dai testi OL, NA e AG ad "uso di gruppo", come tali da non inquadrare nell'ipotesi di cessione di cocaina. I testi avrebbero riferito che ciascuno portava qualcosa ai "festini" e OR avrebbe procacciato, su incarico degli altri partecipanti a tali incontri, cocaina per farne il programmato uso di gruppo. Le intercettazioni telefoniche non darebbero riscontro alle circostanze che avrebbero indotto la Corte a ritenere che, oltre con i tre testimoni, OR avrebbe avuto contatti con altre persone per la partecipazione a "festini".
Infine, con un ultimo motivo si argomenta ancora sulla contraddizione tra motivazione e dispositivo della sentenza di condanna. Si deduce che le intercettazioni telefoniche non fornirebbero la prova di contatti stabili tra OR e Di NT, come diversamente ritenuto dal Tribunale. Soltanto due telefonate farebbero riferimento a viaggi in Giamaica di Di NT, ma le altre non conterebbero riferimenti a rapporti relativi a cessione di cocaina. Le risultanze delle intercettazioni dimostrerebbero frequentazioni saltuarie ed occasionali, smentendo l'assunto del giudice di merito. 3.- SI IA propone ricorso e lamenta l'inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990, nonché degli artt. 42, 48 e 116 del codice penale, assumendo che il quadro probatorio delineato nella sentenza impugnata escluderebbe la configurazione del concorso anomalo previsto dall'art. 116 c.p., bensì dimostrerebbe la riconducibilità della fattispecie concreta a quella dell'errore determinato dall'altrui inganno prevista dall'art. 48 c.p.. SI IA sarebbe stata ingannata da IU Di NT sul reale contenuto delle borse affidatele da Di NT per il trasporto dalla Giamaica in Italia. La donna, al pari di sua madre cui Di NT avrebbe fatto ricorso per i trasporti di borse dalla Giamaica, non avrebbero avuto alcun accordo criminoso con Di NT, mentre avrebbero al più avuto la consapevolezza di trasportare merce da sottrarre a diritti doganali ed importate irregolarmente nel territorio nazionale. La Corte avrebbe reso una motivazione del tutto apparente sul giudizio di prevedibilità richiesto dall'art. 116 c.p. per giustificare la configurazione del concorso anomalo. L'affermazione di responsabilità per il delitto più grave richiederebbe che l'evento diverso, seppure non voluto, debba essere prevedibile per effetto di dati concreti, ossia in base a quegli elementi di giudizio noti al soggetto agente ex ante e, cioè, al momento della condotta.
La motivazione della Corte dimostrerebbe la sussistenza del solo nesso causale, senza la componente psichica richiesta dopo l'intervento della Corte costituzionale del 1965 sull'articolo 116 c.p.. La ricorrente deduce che la fattispecie di cui all'art. 116 c.p. non potrebbe essere riferita ai reati di condotta, quale quello di importazione di sostanza stupefacente, ma soltanto a quelli di evento posto che per essi la rimproverabilità si fonderebbe sulla capacità di comprendere una progressione criminosa.
Si pone l'accento sulle prove relative ai rapporti tra IU Di NT e SI IA le quali dimostrerebbero l'inconsapevolezza di quanto trasportato dalla Giamaica in Italia e consegnatole dallo stesso Di NT in borse chiuse e sigillate, il contenuto sarebbe stato individuato solo con "apparecchiature a raggi x". Si conclude che i giudici di merito avrebbero dovuto applicare quantomeno l'art. 48 c.p., quale unica regola che nel caso in esame avrebbe potuto inquadrare l'assenza di dolo da parte di SI IA, in quanto sarebbe stato chiaro che la stessa si fosse "falsamente rappresentata la realtà del fatto sapendo di importare merci che avrebbero dovuto essere dichiarate in dogana, come provato dalle stesse conversazioni intercettate tra lei e il Di NT e gli altri imputati, nonché utilizzate per provarne" la sua responsabilità, mentre dimostrerebbero che la stessa non fosse stata consapevole di trafficare cocaina, perché "tratta in inganno, consistente ...nella proposta di violare disposizioni doganali...". Si deduce, infine, la mancanza di motivazione e comunque erronea applicazione degli artt. 73, d.p.r. n. 309 del 1990 e 133 c.p. in ordine alla determinazione della pena a carico di SI IA, anche con riguardo alla oggettiva carenza di prova sulla quantità e qualità della sostanza stupefacente che si assume importata dalla stessa.
In tal modo, sintetizzati i termini delle questioni poste, a norma dell'art. 173 disp. att. c.p.p., va:
CONSIDERATO IN DIRITTO
1.- Il ricorso di NA OR è infondato tanto da lambire l'inammissibilità, per essere diretto in via esclusiva ad una complessiva rivalutazione del quadro indiziario del tutto non ammessa in sede di legittimità allorché la motivazione abbia, come nel nostro caso, una complessiva coerenza e adeguatezza con l'impostazione accusatoria.
Le dedotte censure di difetto di valutazione e motivazione in ordine all'interpretazione del contenuto delle intercettazioni telefoniche sono dirette, infatti, a sollecitare una non ammessa incursione nelle risultanze processuali e, comunque, una diversa valutazione della vicenda in sede di legittimità.
L'illogicità della motivazione, censurabile a norma dell'art. 606, comma 1, lett. e) c.p.p., è quella evidente, cioè di spessore tale da risultare percepibile "ictu oculi", in quanto l'indagine di legittimità sul discorso giustificativo della decisione ha un orizzonte circoscritto, dovendo il sindacato demandato alla Corte di Cassazione limitarsi, per espressa volontà del legislatore, a riscontrare l'esistenza di un logico apparato argomentativo, senza possibilità di verifica della rispondenza della motivazione alle acquisizioni processuali (Sez. un. 29 settembre 2003, Petrella, rv. 226074).
Anche il profilo relativo alla asserita violazione del secondo comma dell'art. 500 c.p.p., pur se appare configurato in ricorso quale inosservanza di norme processuale, in realtà non è altro che un censura alla motivazione. La Corte di merito non ha, infatti, utilizzato le dichiarazioni rese da Di NT nel corso delle indagini e, anzi, ha posto in rilevo che la ritrattazione delle accuse formulate ab origine da Di NT rendevano provata l'attività di spaccio per minori quantità rispetto a quelle indicate nel capo di imputazione e in misura pari a quelle assunte da OR per suo uso personale e cioè pari alla metà di quelle complessivamente acquistate da Di NT.
Il percorso logico giuridico della Corte riproduce quello del giudice di primo grado per il quale le ammissioni di OR e la conferma di Di NT, circa la compravendita di cocaina ed il danaro dato da l'uno all'altro, nonché le deposizioni dei testi UC GA, LU OL e NA Fe IO sulla partecipazione a "festini" nei quali OR metteva a disposizione dei suoi ospiti cocaina "...consentono di gettare luce sulle conversazioni oggetto delle intercettazioni telefoniche, che, avendo trovato una chiara chiave di interpretazione, evidenziano che le cessioni effettuate da Di NT a OR e da queste a terze persone sono di entità certamente superiore a quelle sopra indicate...", e che lo stesso Tribunale, poi, determina in "almeno 800 grammi, corrispondente alla metà del quantitativo (circa 1600) che OR, come si è detto, ha ammesso di avere ricevuto da Di NT, in quanto essendo l'imputato tossicodipendente, può credersi che una parte della Cocaina sia stata destinata al suo uso personale...". Giudizio del tutto confermato dalla Corte anche nella "nozione di comune esperienza per la quale OR "dividesse la sostanza a metà tra il proprio consumo e quello dei terzi...". Si tratta di valutazioni del tutto plausibili - che i giudici di merito formulano in base alle risultanze processuali che ciascuno ha ripercorso nei punti significativi - le quali oltre ad essere adeguate ai fatti come ricostruiti, non denotano vizio di manifesta illogicità. Correttamente i giudici di merito non hanno qualificato la vicenda dei "festini" nel c.d. "uso di gruppo", bensì hanno ricondotto la stessa ad una cessione di stupefacente. Infatti, questa Corte ha ormai univocamente affermato che "la condotta di un soggetto acquirente di sostanze stupefacenti può ritenersi non punibile perché finalizzata al consumo di gruppo solo quando possa accertarsi che gli altri componenti del gruppo abbiano avuto, fin dall'origine - e cioè fin dal momento dell'acquisto - quell'autonomo potere di fatto sulla cosa in cui si sostanzia la detenzione, con la conseguenza che in mancanza, l'acquirente deve considerarsi l'unico originario detentore e che la successiva consegna si configura come una cessione principale" (Sez. 4^, 29 novembre 2000, Catania, rv. 218778). Nel nostro caso, è posto in risalto che OR nelle feste "..metteva a disposizione degli ospiti la cocaina..." e ciò esclude, nella ricostruzione dei giudici di merito, che gli altri partecipanti ai festini "abbiano avuto, fin dal momento dell'acquisto un autonomo potere di fatto sulla sostanza stupefacente".
Infondata, dunque, la censura di violazione di legge processuale e sostanziale quella di difetto di motivazione. Vizio quest'ultimo, prospettato per ottenere una non ammessa incursione negli atti processuali.
Altrettanto infondati i punti aventi ad oggetto la mancata concessione della attenuante di cui al quinto comma dell'art. 73 d.p.r. 309 del 1990, nonché la non applicazione delle attenuanti generiche.
L'una è stata fondata correttamente su valutazioni riferite alla "durata del traffico" ed alle "modalità di procacciamento della sostanza" e, dunque, in relazione a circostanze per le quali questa Corte ha escluso la configurazione della attenuante in parola. La circostanza attenuante speciale del fatto di lieve entità di cui all'art. 73, comma quinto, d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309 - come noto - può essere riconosciuta solo in ipotesi di minima offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione (mezzi, modalità, circostanze dell'azione), con la conseguenza che, ove venga meno anche uno soltanto degli indici previsti dalla legge, diviene irrilevante la eventuale presenza degli altri (Sez. un., 21 giugno 2000, Primavera, rv. 216668). Il rigetto di applicazione è delle attenuanti generiche è stato giustificato dalle numerose condanne riportate da OR e dal suo comportamento processuale. In mancanza di elementi che potessero formulare una prognosi positiva, la Corte ha confermato il giudizio già espresso dal Tribunale.
Le questioni sono state, dunque, riproposte in questa sede, nonostante l'accurato esame ed ampia valutazione operata dal giudice del riesame e, come tali, sono da ritenere del tutto manifestamente infondate e palesemente inammissibili per essere dirette a riottenere non un sindacato di legittimità, bensì una valutazione di merito. Il ricorso di NA OR va rigettato e il ricorrente, ex art. 616 c.p.p., va condanna al pagamento delle spese processuali.
2.- Fondato è, invece, il ricorso di SI IA.
OS è stata dichiarata responsabile ex art. 116 c.p. del delitto di importazione illecita di cocaina dalla Giamaica, in quanto la Corte ha ritenuto provato che "...ella era consapevole di prestare il proprio contributo ad importare illecitamente merce varia, violando quanto meno le disposizioni doganali...". Ad avviso della Corte di merito, vi erano tutti gli elementi richiesti per la configurazione della atipica figura di concorso di cui all'art. 116 c.p.:
"...l'adesione dell'agente ad un reato concorsuale meno grave, la commissione da parte di un altro concorrente di un reato diverso e più grave e la sussistenza di un nesso causale tra la condotta del partecipe ed il diverso esito finale, nel senso che l'evento più grave sia stato conseguenza prevedibile, da parte di un soggetto di normale intelligenza e cultura, quale possibile conseguenza della condotta voluta e concordata e non sia derivato da circostanze eccezionali, imprevedibili e non ricollegabili all'azione criminosa concordata...".
Affinché possa, però, configurarsi la fattispecie prevista dall'art. 116 c.p. - una volta esclusi i profili soggettivi ed oggettivi richiesti per la fattispecie prevista dall'art. 110 c.p., configurabile anche nell'ipotesi in cui vi sia accettazione del rischio di commettere un reato diverso rispetto a quello programmato - è indispensabile che vi sia un "accordo criminoso comune" a commettere un reato, nel senso che, anzitutto, non vi deve essere alcuna riserva mentale da parte di uno dei concorrenti sul diverso reato concordato e, poi, un nesso causale, anche psicologico, tra l'azione del compartecipe al reato inizialmente voluto, e non commesso, e il diverso e più grave reato, invece, commesso da altro concorrente.
Insomma, per l'affermazione della responsabilità del compartecipe a titolo di concorso c.d. "anomalo" è soggetta a due limiti negativi. Il primo di essi è costituito dall'accertamento che l'evento diverso non sia stato voluto neppure sotto il profilo del dolo indiretto (indeterminato, alternativo od eventuale) e, perciò, che il reato più grave non sia stato in effetti già considerato come possibile conseguenza ulteriore o diversa della condotta criminosa concordata e, nonostante la previsione, non sia stato egualmente accettato il rischio del suo verificarsi, così preventivamente approvato. In tale situazione, infatti, sussiste la responsabilità concorsuale nella ipotesi piena e non attenuata, ai sensi dell'art. 110 c.p.. Il secondo limite è costituito dall'accertamento circa la non atipicità dell'evento diverso o, anche, più grave rispetto a quello concordato, sì che l'evento realizzato non sia conseguenza di circostanze eccezionali, imprevedibili e non ricollegabili all'azione criminosa, talché ne risulti spezzato il nesso di causalità (Sez. 6^, 4 luglio 1994, De Nuccio, rv. 199365). Pertanto, non ricorre la fattispecie di cui all'art. 116 c.p. là dove si accerti - come è avvenuto nel nostro caso - per un verso, che i due concorrenti non abbiano avuto ab origine un "accordo criminoso comune", inteso come convergenza delle volontà dei soggetti in concorso, di modo che il programma dell'uno sin dall'inizio fu diverso da quello dell'altro e ciò, si pone come fatto del tutto eccezionale che incide sull'elemento soggettivo della fattispecie concorsuale e rivela, in concreto, la mancanza di un nesso psichico, come richiesto dalla sentenza n. 42 del 1965 della Corte costituzionale. E, per altro verso, si escluda, altrimenti si configurerebbero gli elementi costitutivi del concorso ex art. 110 c.p., l'accettazione del rischio di commettere anche un reato diverso da quello voluto.
Nel caso in cui non vi sia stato un comune accordo e il delitto non sia stato commesso da un concorrente in difformità ed oltre i limiti del programma criminoso concertato, bensì realizzato in conformità della sua reale intenzione dissimulata all'altro concorrente, per quest'ultimo è integrata la fattispecie di cui all'art. 48 c.p. dell'"errore determinato dall'altrui inganno". Tale fattispecie, di carattere generale anch'essa, esclude la punibilità del soggetto per la commissione di un fatto diverso da quello in realtà voluto e commesso, lasciando permanere la responsabilità soltanto allorché la condotta realizzata integri un delitto colposo.
In virtù del disposto dell'art. 48 c.p., più propriamente applicabile al caso in esame, l'autore dell'inganno che volle e ha, poi, commesso il delitto, risponde del fatto-reato secondo il titolo per il quale sarebbe stato chiamato a risponderne l'altro concorrente, autore materiale del fatto, e, cioè, non in base ad una forma di concorso nel reato, ma ad una forma di reità mediata, che alla punibilità dell'autore materiale, esclusa per difetto dell'elemento psicologico - e che, per tal motivo, rende inconcepibile un "comune accordo criminoso" - si sostituisce quella di colui che ha posto in essere la condotta in concreto voluta e realizzata.
L'errore determinato dall'altrui inganno è tale da escludere in concreto la sussistenza di un rapporto di causalità psichica nel senso che il reato diverso e più grave commesso dal compartecipe possa rappresentarsi alla psiche dell'agente come uno sviluppo logicamente prevedibile di quello voluto.
Pertanto, in conformità dell'indirizzo espresso dalla sentenza n. 42 del 1965 della Corte Costituzionale, che in aderenza effettiva al principio previsto dall'art. 27 della Costituzione ha inquadrato la responsabilità penale derivante dal concorso anomalo nell'ambito delle forme dolose previste dagli artt. 42 e 43 c.p., la responsabilità penale del compartecipe può essere affermata solo nel caso che egli, nell'ordinario svolgersi e concatenarsi dei fatti nuovi, sia stato in grado di prevedere in concreto l'evento come sviluppo logico della sua condotta sulla base delle norme di comune esperienza (si veda sul punto, Sez. 1^, 23 marzo 1995, Paralisi, rv. 200699).
La prevedibilità - intesa quale nesso psichico che in concreto deve sussistere anche in base alle norme di comune esperienza - non può ricorrere allorché manchi un "comune accordo criminoso" per l'inganno ex art. 48 c.p. posto in essere da uno dei concorrenti che incide sulla riconducibilità alle forme stabilite dagli artt. 42 e 43 c.p. per avere messo l'agente in condizione di non prevedere il fatto commesso da altro coautore. Ne consegue che SI IA non può, dunque, essere dichiarata responsabile ex art. 116 c.p. del delitto di traffico di cocaina voluto ab origine e commesso da IU Di NT, tenuto conto che il programma sin dall'inizio da costui voluto, e per il quale aveva ottenuto il consenso e la collaborazione di SI IA era stato quello di importare in Italia merci in violazione di disposizioni doganali - quali diamanti, pelli di coccodrillo, gusci di tartaruga - e l'eventualità di trasporto di diversa merce era da escludere ex art. 48 c.p. per l'errore determinato dall'inganno, rinvenibile nelle indicazioni date da Di NT a IA.
Trattandosi di inosservanza di legge sostanziale che ha riguardato la qualificazione giuridica dei fatti come accertati da entrambi i giudici di merito, la sentenza impugnata va annullata senza rinvio nei confronti di SI IA per non avere commesso il fatto.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata nei confronti di IA SI per non avere commesso il fatto. Rigetta il ricorso di OR NA che condanna al pagamento delle spese processuali. Così deciso in Roma, il 20 gennaio 2004.
Depositato in Cancelleria il 1 aprile 2004