Composta dagli Ill.mi Sigg.: Camera di Consiglio
Dott. Pasquale La Cava Presidente del 12.11.1998

1. Dott. Luigi Varola Consigliere SENTENZA
2. " ET IO IR " N. 6766
3. " LT LE " REGISTRO GENERALE
4. " Nicola Bottalico " N. 30293/98
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da NI ER
avverso l'ordinanza del Tribunale di Siena in data 14 luglio 1998 Sentita la relazione fatta dal Consigliere dott. Nicola Bottalico Udito il Pubblico Ministero nella persona del dott. IO Siniscalchi che ha concluso per l'annullamento senza rinvio del ricorso
Udito il difensore Avv. Runfola Domenico del foro di Siena. FATTO E DIRITTO
Con decreto in data 24 giugno 1998 il G.I.P. della Pretura di Siena disponeva il sequestro preventivo di un fascicolo di parte detenuto, in conseguenza dell'incarico di assistenza legale conferito da CI ST, da IN ER, indagata per il reato di cui all'art. 646 C.p. in relazione a detto fascicolo di parte. Con ordinanza in data 14 luglio 1998 il Tribunale di Siena riteneva infondata l'istanza di riesame sia perché le formalità previste dal 3^ comma dell'art. 103 c.p.p. si limitavano a disciplinare le ipotesi in cui le necessità investigative portavano dover effettuare ispezioni, perquisizioni o sequestri nei confronti del difensore della persona sottoposta a indagine e non anche l'ipotesi in cui la persona sottoposta a indagine svolgeva la professione legale;
e sia perché in sede di riesame la cognizione del giudice non poteva estendersi al merito della imputazione, ma doveva limitarsi alla valutazione della conformità tra la fattispecie reale risultante dalla notizia criminis e fattispecie legale.
Avverso l'ordinanza del Tribunale del riesame, il difensore della IN proponeva ricorso per cassazione con tre motivi. Con il primo motivo il ricorrente ha dedotto: "Nullità dell'ordinanza del giudice del riesame, ex art. 606 lett. b) - c) C.P.P., per inosservanza o erronea applicazione della legge penale o di altre norme giuridiche di cui si deve tener conto nella applicazione della legge penale. Nullità del sequestro ex art. 103 nr. 3 C.P.P.", assumendo che il Tribunale del riesame aveva errato non tenendo conto e/o male interpretando il dettato normativo della lettera A) del primo comma dell'art. 103 C.p.p. che fa espresso richiamo ai legali che risultino imputati.
Il motivo non è fondato.
Innanzi tutto va osservato che inconferente deve ritenersi il richiamo alla lettera a) del primo comma dell'art. 103 C.p.p., atteso che la disciplina dettata con detta lettera a), come quella dettata con la lettera b) dello stesso comma, riguarda le ispezioni e le perquisizioni negli uffici dei difensori, come chiaramente indicato nell'inizio del primo comma del citato art. 103: pertanto tale disposizione non può riguardare la disciplina relativa al sequestro presso i difensori o nell'ufficio dei difensori.
Inoltre va osservato che, come evidenziato dalla dottrina e come affermato nella Relazione al progetto preliminare del C.p.p., lo scopo della normativa prevista dall'art. 103 C.p.p. è quello di tutelare l'esercizio dell'attività difensiva e non la persona che esercita la funzione di difensore. Ingenti in detta relazione (v. G.U. n. 93 del 24 ottobre 1998) si legge che nell'art. 102, poi divenuto 103 nel testo definitivo del C.p.p.) sotto la rubrica "Garanzia di libertà del difensore" "si è ritenuto, in primo luogo, di raccogliere varie disposizioni che nel Progetto del 1978 erano distribuite in varie altre norme: in tema di ispezioni, di perquisizioni, di sequestri, di intercettazione di comunicazioni. Ciò rende più palese che si tratta di disposizioni tutte coordinate alla tutela della funzione difensiva".
Ora, passando all'esame della disciplina riguardante il sequestro, dettata dall'art. 103 C.p.p. e attinente all'oggetto dell'odierno ricorso, il 2^ comma così dispone: "Presso i difensori e i consulenti tecnici non si può procedere a sequestro di carte o documenti relativi all'oggetto della difesa, salvo che costituiscano corpo del reato".
Tale norma, allo scopo di tutelare la funzione dell'attività difensiva, detta il divieto di sequestro di carte o documenti relativi all'oggetto della difesa, con la sola eccezione di carte e documenti relativi all'oggetto della difesa che costituiscano corpo del reato.
Ma anche in tale ipotesi eccezionale, sempre a garanzia della funzione difensiva il 3^ comma dello stesso art. 103 C.p.p. impone, a pena di nullità, all'autorità giudiziaria, nell'accingersi a eseguire un sequestro nell'ufficio di un difensore, di avvisare il consiglio dell'ordine forense del luogo perché il presidente o un consigliere da questo delegato possa assistere alla operazione di sequestro, aggiungendo che "Allo stesso, se interviene e ne fa richiesta, è consegnata copia del provvedimento".
Pertanto, quando il sequestro viene disposto ed eseguito nell'ambito di un procedimento relativo ad un reato attribuito ad un difensore, come nel caso in esame, non occorre l'avviso al Consiglio dell'ordine forense, come correttamente ritenuto dal Tribunale del riesame, poiché in tale ipotesi non si versa nella necessità di tutelare la funzione difensiva o "l'oggetto della difesa", atteso che il soggetto attivo del reato non è la persona assistita ma una persona che svolge la funzione difensiva.
Con il secondo motivo il ricorrente ha dedotto: "Nullità dell'ordinanza del Tribunale del riesame ex art. 606 comma 1 lettera B), per aver il giudice del riesame omesso di accertare pregiudizialmente la compatibilità della fattispecie ipotizzata con la fattispecie criminosa astratta", assumendo che non erano state rese palesi le motivazioni che potessero identificare in cosa potesse consistere l'ingiusto profitto, trattandosi di copie di documenti prodotti nel processo penale ove il querelante poteva estrarne copia e quindi di documenti non di proprietà del querelante ma del suo difensore, che peraltro ne aveva legittima disponibilità anche per il fatto che il mandato defensionale non era mai stato revocato. E pertanto, concludeva il ricorrente, non ricorrevano gli estremi del reato contestato difettandone gli elementi costituiti dalla altruità del bene e dall'ingiusto profitto.
Il motivo è fondato e pertanto è assorbente del terzo motivo relativo alla mancanza e manifesta illogicità della motivazione ai sensi della legge. e) dell'art. 606 c.p.p., peraltro inammissibile dal momento che il primo comma dell'art. 325 C.p.p. prevede il ricorso per cassazione soltanto per violazione di legge. Invero il Tribunale del riesame pur avendo correttamente rilevato che la cognizione del giudice del riesame non poteva estendersi al merito della imputazione ne' alla valutazione di gravità del quadro indiziario, dovendosi limitare alla valutazione della conformità tra fattispecie reale e fattispecie legale, si è limitato ad affermare "la corretta qualificazione giuridica della notitia criminis operata dal P.M.", aggiungendo che non poteva "prendere in considerazione ai fini del decidere la versione dei fatti resa dall'indagato, che ad ogni modo necessita di una verifica di attendibilità".
Ora, è vero che ai fini dell'esame della sussistenza del "fumus delicti" non va verificata la fondatezza della notizia di reato bensì la conformità in via astratta della fattispecie legale con la fattispecie reale o correlazione in via astratta tra l'ipotesi legale e i fatti posti a fondamento del provvedimento. Ma tale astratta valutazione non può essere affermato apoditticamente, omettendo di esplicitare le ragioni in base alle quali si ritiene corretta la qualificazione giuridica dei fatti posti a fondamento del provvedimento. In tal modo si vien meno all'obbligo di motivazione prescritto a pena di nullità dall'art. 125, terzo comma, C.p.p. e come tale deducibile con ricorso per cassazione ai sensi del primo comma dell'art. 325 C.p.p., atteso che per violazione di legge deve intendersi sia il motivo sub b) che quello sub c) del primo comma dell'art. 606 C.p.p. Ne consegue che l'ordinanza impugnata va annullata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Siena.

P.Q.M.

La Corte
annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Siena.
Così deciso in Roma, il 12 novembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 2 dicembre 1998