Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SILVESTRI Giovanni - Presidente - del 24/03/2009
Dott. GIORDANO Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - N. 1211
Dott. DI TOMASSI Maria Stefania - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - N. 2390/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul conflitto di competenza proposto dal Giudice delle indagini Preliminari del Tribunale di Torre Annunziata con ordinanza pronunziata il 25.11.2008, in relazione alla ordinanza 10.11.2008 del Tribunale di Torre Annunziata;

nel procedimento a carico di:
AR RA VE, nato il [...] a [...];
Visti gli atti, la sentenza denunziata e il ricorso;

Udita la relazione fatta dal Consigliere Dr. DI TOMASSI Maria Stefania;

Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Monetti Vito, che ha concluso chiedendo dichiararsi la competenza del Giudice dibattimentale del Tribunale di Torre Annunziata.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza presa a dibattimento il 10.11.2008 il Tribunale di Torre Annunciata dichiarava la nullità del decreto penale di condanna n. 1485/06 emesso nei confronti di TA RA VE e del decreto di giudizio immediato del 6.2.2008 conseguente alla opposizione dello TA in ragione della asserita incompatibilità del magistrato che li aveva emessi per avere svolto in precedenza funzioni di Giudice delle indagini preliminari.

2. Ha proposto conflitto il Giudice delle indagini preliminari, osservando che il provvedimento era abnorme e aveva prodotto una indebita regressione, giacché:
- da un lato, l'incompatibilità del giudice non da luogo a nullità potendo essere rimossa solamente mediante i rimedi della ricusazione e della astensione, nessuno dei due proposti (il provvedimento di astensione in atti non risultava presentato e non aveva avuto seguito);
- dall'altro, una volta proposta opposizione il decreto penale non poteva che essere revocato e i soli vizi rilevabili erano quelli capaci di incidere sulla ritualità della vocatio in ius (cita Sez. 1, 14.3.1995). Sussisteva inoltre materia di conflitto ai sensi dell'art. 28 c.p.p., comma 1, sulla scorta di sez. 1, 12.1.2000, n. 174 e sez. 1,
9.4.1992, n. 1533, giacché il contrasto capace di determinare stallo insorgeva tra il Giudice delle indagini preliminari e il Giudice del dibattimento.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Sussiste materia di conflitto analogo, ai sensi dell'art. 28 c.p.p., comma 1, giacché la decisione del Tribunale, che ha annullato non solo il decreto di giudizio immediato ma anche il decreto penale di condanna, restituendo gli atti al Giudice delle indagini preliminari (per la rinnovazione) ha reinvestito questo di una competenza esaurita e non si verte in ipotesi di contrasto tra Tribunale e Giudice dell'udienza preliminare su atto meramente propulsivo, bensì tra Tribunale e Giudice delle indagini preliminari su cognizione di merito (cfr. Sez. 1, n. 1533 del 09/04/1992 e Sez. 1, n. 174 del 12.1.2000, correttamente citate dal Giudice delle indagini preliminari e ancora Sez. 1, Sentenza n. 669 del 31/01/1996;
Sez. 1, Sentenza n. 425 del 06/12/2001; Sez. 1, Sentenza n. 35615 del 25/09/2002).

2. Nel merito ha quindi ragione il Giudice delle indagini preliminari allorché afferma che il Tribunale non poteva annullare il decreto penale di condanna e decreto di giudizio immediato conseguente ad opposizione dell'imputato a causa di una affermata incompatibilità del magistrato che li aveva emessi, restituendo il procedimento ad uno stadio antecedente il giudizio monitorio.
Una volta ritualmente opposto il decreto penale perde la sua natura di condanna anticipata e l'unico effetto che produce è quello di determinare l'emissione del decreto di giudizio immediato, dovendo essere revocato (ex nunc, verificata la ritualità della instaurazione del giudizio a cognizione ordinaria) dal Giudice del dibattimento. Il decreto di giudizio immediato è d'altro canto provvedimento meramente propulsivo per il quale non sono previste e non sono predicabili incompatibilità con riguardo all'esercizio di pregresse funzioni di giudice delle indagini preliminari. Per altro, come ancora esattamente rileva il Giudice delle indagini preliminari, è principio consolidato che l'incompatibilità non da luogo a nullità perché il difetto di capacità del giudice va inteso come mancanza dei requisiti occorrenti per l'esercizio delle funzioni giurisdizionali e non anche in relazione al difetto delle condizioni specifiche per l'esercizio di tale funzione in un determinato procedimento. L'incompatibilità ex art. 34 c.p.p., comma 2, non attiene perciò alla capacità del giudice, intesa quale capacità ad esercitare la funzione giudiziaria, in difetto della quale opera la nullità assoluta di cui all'art. 178 c.p.p., comma 1, lett. a), ma costituisce soltanto motivo di possibile astensione, ovvero di ricusazione dello stesso giudice, da far tempestivamente valere con la procedura dell'art. 37 c.p.p. e ss. (tra moltissime: Sez. U, Sentenza n. 23 del 24/11/1999, Scrudato;
Sez. 2, Sentenza n. 30448 del 26/06/2003, Bova;
C. cost. sentenza n. 473 del 1993; ordinanze n. 36 del 1999, n. 346 del 2000). Sicché, instaurato il dibattimento a seguito d'opposizione, non v'era spazio alcuno per la regressione del procedimento in ragione di una asserita pregressa situazione di incompatibilità, peraltro improduttiva d'effetti, ovverosia di una nullità non prevista dall'ordinamento.

3. Ne consegue che va dichiarata la competenza a proseguire il giudizio del giudice dibattimentale, e cioè del Tribunale di Torre Annunziata, sezione distaccata di Sorrento, al quale devono essere restituiti gli atti.

P.Q.M.

Dichiara la competenza del Tribunale di Torre Annunziata, sezione distaccata di Sorrento, cui dispone trasmettersi gli atti. Così deciso in Roma, il 24 marzo 2009.
Depositato in Cancelleria il 8 aprile 2009