Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GUGLIELMO SCIARELLI - rel. Presidente -
Dott. ARCANGELO DE BIASE - Consigliere -
Dott. GIANCARLO D'AGOSTINO - Consigliere -
Dott. MAURA LA TERZA - Consigliere -
Dott. GIOVANNI MAMMONE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
DI LE MA MI, elettivamente domiciliata in ROMA VIA P. EMILIO 71, presso lo studio dell'avvocato MARCHETTI ALESSANDRO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato TROIANI MARCELLO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
PS - ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA FREZZA 17, presso l'Avvocatura Centrale dell'istituto, rappresentato e difeso dagli avvocati PASSARO MARIO, PROSPERI VALENTI FAUSTO MA, DE ANGELIS CARLO, giusta delega in calce alla copia notificata del ricorso;

- resistente con mandato -
avverso la sentenza n. 596/98 del Tribunale di AVEZZANO, depositata il 25/11/98 R.G.N. 589/89;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/04/01 dal Consigliere Dott. Arcangelo DE BIASE;

udito l'Avvocato VALENTE per delega DE ANGELIS;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo NARDI che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
AR MI Di EL, con ricorso nei confronti dell'PS, chiedeva la condanna dell'Istituto a pagarle la pensione di invalidità a decorrere dalla data della domanda amministrativa (dicembre 1979).
Il Pretore di Avezzano, con sentenza depositata il 13/7/88, accoglieva la domanda.
L'PS proponeva appello e il tribunale di Avezzano, disposta nuova consulenza, con sentenza depositata il 25/11/98, in parziale riforma della sentenza di primo grado, condannava l'PS a corrispondere all'attrice l'assegno ordinario d'invalidità a decorrere dall'1/1/90, compensando le spese del doppio grado. La Di EL ha proposto ricorso per cassazione.
L'PS ha depositato soltanto procura.
Motivi della decisione
In quanto involgente una questione preliminare, va esaminato per primo il secondo motivo di ricorso.
Con esso si deduce la violazione dell'art. 360, comma 4, in riferimento agli artt. 325 e 326 c.p.c.. Va premesso che, come riferito nello svolgimento del fatto della sentenza impugnata, la Di EL, il 9/5/96, nel costituirsi in appello, lamentava che l'PS avesse notificato il ricorso in appello, tempestivamente depositato, con ben sei anni di ritardo, esponendo di aver ricevuto tale notifica solo in data 18/8/95, per di più senza l'indicazione della successiva data di udienza istruttoria. Il Tribunale, con ordinanza del 29/5/96, rilevava che la costituzione della Di EL aveva determinato la sanatoria con effetto ex nunc della nullità della notificazione del ricorso e del decreto di fissazione di udienza, avvenuta, a causa del ritardo, in violazione dei termini di comparizione e senza l'indicazione della successiva udienza istruttoria, comunque individuata dall'appellata mentre escludeva la decadenza dell'PS dal potere di impugnazione, in quanto l'appello era stato depositato il 23/5/89 impedendo così, la formazione del giudicato.
Col presente motivo si afferma, invece, che, nel costituirsi, l'appellata aveva espressamente dichiarato che la costituzione aveva "il solo ed unico scopo di far rilevare la decadenza sopra eccepita e la nullità assoluta ed insanabile".
Il motivo è infondato.
Nessuna decadenza si è verificata in relazione all'appello, in quanto non è contestato che il relativo deposito è avvenuto nei termini (Cass. S.U. 6841 del 1996.) Ciò che appare essere avvenuto nella fattispecie è il ritardo del decreto di fissazione dell'udienza e della conseguente notificazione del ricorso e del decreto di fissazione d'udienza.
Per di più, la data di quest'ultima non era stata specificata. Senonché, esattamente il tribunale ha rilevato che la nullità conseguente è sanabile.
Infatti, non rientra in quelle insanabili di cui all'art. 158 c.p.c., dimodoché, avendo l'atto comunque, raggiunto lo scopo(art. 156 c.p.c.) di instaurare il contraddittorio fra le parti, la nullità
non può essere pronunciata;
a nulla rilevando che la parte si sia costituita proprio e soltanto al fine di eccepire la nullità. Ne consegue che il motivo va rigettato.
Venendo, quindi, all'esame del primo motivo, con esso si deduce la violazione dell'art. 360, co. 3, 4, 5, in riferimento al R.D.L. 14/4/39 n. 636, art. 10. Si espone che il consulente d'ufficio (Dott. Agnifili), le cui conclusioni il Tribunale ha tenuto presente, ai fini del decidere, non aveva tenuto conto che la Di EL aveva inoltrato domanda sotto il regime del RDL, n. 636 del 1939 art. 10 e successive modifiche a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 160 del 1971 per cui, per conseguire il diritto alla pensione, era sufficiente il raggiungimento del 50% della riduzione della capacità di guadagno ed effettuava, invece, il suo accertamento seguendo la legge n. 222 del 12/6/84, concludendo la relazione con il riconoscimento della riduzione della capacità di lavoro in misura superiore ai 2/3 soltanto a far data dal gennaio 90.
Che il tribunale non aveva tenuto conto del fatto che il suddetto consulente alla pag. 16 della relazione, aveva riconosciuto un'invalidità del 55/60% al momento della domanda amministrativa inoltrata subito dopo la grave menomazione costituita dalla amputazione della gamba dx.
Che, in base alla vecchia legislazione in vigore al momento della domanda il raggiungimento del 51% di invalidità doveva dar diritto alla concessione del beneficio richiesto.
Il motivo è infondato.
L'art. 10 del RDL n. 636 del 1939, come sostituito dall'art. 24 della L. 3 giugno 75 n. 160, impone, per la concessione della pensione di invalidità, la riduzione della capacità di guadagno a meno di un terzo.
Nel caso di specie, la c.t.u. disposta dal tribunale (Dott. Agnifili) riconosceva, al momento della presentazione della domanda (del 1979), un'invalidità solo del 55/60% (come riportato nel motivo in esame), mentre la c.t.u. disposta dal Pretore attestava una riduzione del 55% (cfr. sentenza impugnata, non contestata, sul punto, dal ricorso). Pertanto, non poteva essere concessa la pensione, perché nel 79 la capacità di guadagno non era ridotta a meno di un terzo. Ne consegue il rigetto del motivo.
Col terzo motivo, si deduce la violazione dell'art. 118 disp. att. c.p.c.. Si lamenta che il Tribunale abbia seguito l'ultima consulenza tecnica disposta e non le due precedenti.
Il motivo è infondato.
Ritualmente il Tribunale non ha tenuto conto della c.t.u. del Dott. Cipollone, perché affetta da nullità per violazione del principio del contraddittorio, in quanto disposta in appello prima della costituzione dell'appellata e senza che alla stessa fosse stato notificato ritualmente l'appello e il decreto di fissazione dell'udienza di trattazione come si è rilevato sotto il secondo motivo.
Per quanto attiene alla c.t.u. disposta in prime cure (Dott. Ciofani), essa attestò una riduzione del 55% (cfr. sentenza impugnata non contestata sul punto, dal ricorso), insufficiente, per quanto detto, alla concessione della pensione.
Ne consegue che il ricorso va rigettato.
Nulla va disposto in ordine alle spese di questo giudizio di cassazione ex art. 152 disp. att. cpc.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso. Nulla per le spese.
Così deciso in Roma, il 26 aprile 2001.
Depositato in Cancelleria il 18 giugno 2001