Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIORDANO Umberto - Presidente - del 13/01/2009
Dott. ZAMPETTI Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI TOMASSI Mariastefania - Consigliere - N. 83
Dott. BONITO Francesco M.S. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BARBARISI Maurizio - Consigliere - N. 034175/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) PO EP N. IL 14/02/1959;
avverso ORDINANZA del 05/08/2008 TRIB. LIBERTÀ di NAPOLI;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. BARBARISI MAURIZIO;

lette/sentite le conclusioni del P.G. Dr. Mura Antonio che ha concluso per il rigetto del ricorso;

l'avv. Fabbroncini Consiglia del Foro di Ottaviano che conclude chiedendo l'accoglimento dei motivi oggi dedotti.
RITENUTO IN FATTO
Con ordinanza 5 agosto 2008, depositata in pari data, il Tribunale di Napoli, in sede di riesame dell'istanza proposta nell'interesse di OS NN avverso l'ordinanza 21 luglio 2008 del GIP del Tribunale di Napoli che disponeva a carico del predetto la misura cautelare della custodia in carcere, confermava il provvedimento condannando il ricorrente al pagamento delle spese di giustizia. Il Tribunale del riesame, richiamava per relationem le fonti di prova già fatte proprie dal GIP nel proprio provvedimento circa la sussistenza della gravità del quadro indiziario e della rilevanza, si cita testualmente, quale antecedente logico, dell'ambito associativo camorristico in cui sarebbe maturato il fatto omicidiario - sul punto venivano indicate le indagini di PG svolte, le risultanze delle intercettazioni telefoniche e ambientali, le dichiarazioni rese da numerosi collaboratori di giustizia già elencate nell'ordinanza di custodia cautelare - e dunque della sussistenza dell'aggravante del reato associativo ai fini di agevolazione ai sensi della L. n.203 del 1991, art. 7, rilevando in particolare che l'omicidio di
AG AT si sarebbe collocato in un progetto di comune interesse tra le associazioni in questione per il controllo del territorio, segnatamente di quelle facenti capo ai Belforte di Marcianise e a De Sena Mario di Acerra.
In via preliminare veniva affrontata l'eccezione difensiva di inutilizzabilità delle dichiarazioni dei collaboratori di giustizia, che travolgerebbe l'efficacia delle misura, per omessa trasmissione dei verbali di interrogatorio da cui evincersi il momento di inizio della volontà cooperativa con la giustizia (cd. verbali illustrativi). Si faceva presente in particolare che nella fattispecie si era venuto a creare un frazionamento della scelta collaborativa verificatesi in tempi diversi, da un lato cioè i capi del clan (Di RA AO e RI) e dall'altro ulteriore esponente del gruppo collegato (NA NN, intraneo del clan De Sena), che aveva portato alla rilettura delle dichiarazioni dei Vecchi collaboratori di giustizia cui si erano uniti altri pentiti. In questo contesto il Tribunale osservava come le dichiarazioni dei Di RA non solo erano state precedute dai verbali illustrativi, ma si erano altresì esauriti nei centoottanta giorni successivi, in quanto le dichiarazioni nuove si erano limitate a specificazioni di fatti e circostanze già oggetto delle dichiarazioni vecchie. Il quadro indiziario a carico dell'OS per l'omicidio AG, anche ai fini della sussistenza dell'aggravante di cui alla L. n. 203 del 1991, art. 7, argomentava ancora il Tribunale, era dunque costituito dalle dichiarazioni dei collaboratori, come già aveva trovato spazio nella precedente ordinanza di custodia cautelare del 29 giugno 2007 ove le dichiarazioni auto ed etero accusatorie dei Di RA erano state utilizzate con carattere di precisione e specificità, e che ora erano riscontrate anche dalle dichiarazioni del NA.
Le discordanze, peraltro modeste, tra le diverse collaborazioni non avevano intaccato gli elementi essenziali del quadro probatorio non richiedendosi, come affermato dal Supremo Collegio, la totale sovrapponibilità delle affermazioni delle dichiarazioni accusatorie potendosi il giudice, nello svolgere attività critica del materiale, far riferimento alla valutazione globale anche con riferimento ad altri elementi probatori acquisiti.
Inoltre il Tribunale valorizzava la spontaneità delle dichiarazioni accusatorie rese al PM dal Di RA e riguardanti il suocero OS, nonché le dichiarazioni del correo FA OR, anch'egli accusatosi dell'omicidio AG che indicavano nell'OS colui che appoggiava l'intesa tra il clan Di RA e quello dei NO.
Infine veniva rigettata l'eccezione di omessa motivazione dell'ordinanza impugnata ricavandosi dalla sua lettura complessiva le argomentazioni circa la gravità del fatto, atteso peraltro che ai sensi dell'art. 275 c.p.p., comma 3, accertata la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, non necessita alcuna specifica motivazione la sussistenza delle esigenze cautelari. Proponeva ricorso per cassazione, tramite il proprio difensore di fiducia, OS SE chiedendo l'annullamento dell'ordinanza sotto i profili dell'erronea applicazione del D.L. 15 gennaio 1991, n. 8, art. 16 quater, comma 9 convertito dalla L. 15 marzo 1991, n.82, della motivazione illogica e del travisamento del fatto.
In particolare veniva rilevato che l'ordinanza gravata si poneva in netto contrasto con quella del GIP segnatamente nella parte in cui, mentre nell'ordinanza del GIP si dava per pacifico che le propalazioni accusatorie di Di RA AO nei confronti dell'OS erano del 6 febbraio 2008 - la collaborazione del Di RA risaliva al 2006 - nell'ordinanza impugnata si affermava che le dichiarazioni accusatorie successive del collaboratore erano solo specificazioni di fatti e circostanze già rivelate tempestivamente, argomentazione questa che appare un mero espediente per superare la censura di inutilizzabilità. Per vero la lettura delle due ordinanze consentiva proprio di apprezzare il fatto che le dichiarazioni successive costituivano un novum rispetto all'impianto del 2006. Il tenore del D.L. 15 gennaio 1991, n. 8, art. 16 quater, comma 9 permetteva di ritenere che costituiscono dichiarazioni nuove quelle che attribuiscono nuove responsabilità ad un soggetto ancorché il fatto reato sia stato già in precedenza enucleato. Diversamente argomentando si porrebbe nel nulla il precetto che impone al propalante l'esaurimento del suo sapere entro i centoottanta giorni dall'inizio della collaborazione. Le dichiarazioni accusatorie dei Di RA avevano peraltro un ruolo determinante per sorreggere la misura custodiale nei confronti del ricorrente costituendo l'unico riscontro alle propalazioni dell'altro pentito NA NN. A sostegno dell'assunto di inutilizzabilità delle propalazioni dette, non solo nell'ambito della fase dibattimentale, ma anche di quella più propriamente cautelare, veniva citata giurisprudenza del Supremo Collegio anche a sezioni unite. Per questo motivo veniva chiesto l'annullamento dell'ordinanza gravata.
OSSERVA IN DIRITTO
Il ricorso è fondato e l'ordinanza impugnata va annullata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Napoli.
La L. 15 marzo 1991, n. 82, art. 16 quater, introdotto dalla L. n. 45 del 2001, art. 14, prevede che le dichiarazioni dei collaboratori di giustizia devono essere rese entro il termine di centottanta giorni dalla manifestazione di volontà di collaborare (comma 1), che le medesime dichiarazioni devono essere documentate in un verbale denominato "verbale illustrativo dei contenuti della collaborazione" (comma 3), che in detto verbale la persona che rende le dichiarazioni deve attestare, tra l'altro, di non essere a conoscenza di ulteriori notizie su altri fatti o situazioni concernenti i soggetti o le organizzazioni dei quali si è parlato (comma 4), che, infine, le dichiarazioni di cui ai commi 1 e 4 rese al pubblico ministero o alla polizia giudiziaria oltre il termine previsto dallo stesso comma 1, non possono essere valutate ai fini della prova dei fatti in esse affermati contro le persone diverse dal dichiarante, salvi i casi di irripetibilità (comma 9).
Le decisioni di questa Corte che hanno interpretato il citato comma 9, non sono uniformi. In particolare, infatti, con una recente decisione, la quarta sezione (sent. n. 83 del 15 novembre 2007, dep. 4 gennaio 2008, Scadigna, rv. 238751), ha affermato il principio che "ai fini dell'applicazione di una misura cautelare personale possono essere utilizzate le dichiarazioni rese da un collaboratore di giustizia dopo il termine di centottanta giorni dalla manifestazione della volontà di collaborare, giacché l'inutilizzabilità delle dichiarazioni tardive riguarda esclusivamente il giudizio di merito e non anche la fase cautelare".
Tale statuizione richiama l'orientamento di una parte della giurisprudenza di legittimità (cfr. sez. 1, sent. n. 5241 del 15 dicembre 2005, Cammarata, rv. 234078; sez. 5, sent. n. 38638 del 23 settembre 2003, Dedato, rv. 226213), che ha ricavato il principio dal tenore letterale della L. 15 marzo 1991, n. 82, art. 16 quater, comma 9, osservando, in particolare, che la disposizione censurata si riferisce espressamente "alla prova dei fatti in esse affermati", e , quindi, solo ai fini del giudizio e non, invece, a fini cautelari, per i quali sono richiesti solo "indizi", sia pur gravi, e non "prove". Viceversa, altro, recente orientamento di questa Corte (cfr. Sez. 1, 21 dicembre 2005, Marchisciana, rv 234079; Sez. 1, 20 settembre 2006, n. 35710, p. m. in proc. Arangio Mazza, rv. 234898), ha affermato l'opposto principio che la sanzione della inutilizzabilità delle dichiarazioni tardive non può essere circoscritta al solo giudizio di merito ma opera anche nel contesto procedimentale e, in particolare, nella fase cautelare trattandosi di regola di esclusione probatoria delle dichiarazioni rese "contra alios".
Le Sezioni Unite di questa Corte, con sentenza 25 settembre 2008, n. 1149, Magistris, intervenuta a dirimere il contrasto giurisprudenziale venutosi a creare, ha chiarito che l'art. 16 quater, comma 9 introduce in realtà nel nostro sistema una inutilizzabilità parziale nel senso di soggettivamente orientata in quanto caduca gli effetti dell'atto verso alcuni soltanto dei destinatari, di portata debole, nel senso che non interferisce sulla genesi intrinseca dell'atto, poggiando invece soltanto sulla violazione di una regola temporale e quindi non riconducibile, anche per tale ragione, al tipo patologico apparendo più vicina alla inutilizzabilità del tipo fisiologico legata alla separazione funzionale delle fasi processuali o per essere più precisi alla inutilizzabilità relativa. La scelta del legislatore di far salvi i casi di irripetibilità fa comprendere come la inutilizzabilità in questione sia relativa alla sola fase dibattimentale ed è anche parziale, appunto perché fa salvi i casi di irripetibilità Ne consegue, argomenta ancora la sentenza delle SS.UU., che le dichiarazioni rese dal collaborante oltre i centottanta giorni dalla manifestazione della volontà di collaborare sono certamente utilizzabili nella fase delle indagini preliminari e quindi anche ai fini della emissione di misure cautelari.
Questa decisione, pur con i necessari distinguo, conferma d'altro canto il generale disfavore del legislatore nei confronti di propalazioni non tempestive, potendo essere motivo di strumentalizzazione da parte degli stessi pentiti onde perseguire fini che nulla hanno a che fare con la giustizia.
Tale premessa porterebbe di per sè a ritenere che le dichiarazioni rese da Di RA AO, anche oltre il limite detto, sarebbero utilizzabili, unitamente alle propalazioni del pentito NA, onde delineare il quadro indiziario dei gravi indizi di colpevolezza se non fosse che il Tribunale di Napoli, in sede di riesame, sovvertendo le risultanze di prova governate dal GIP, ha ritenuto che le propalazioni del Di RA fossero precise ed esaustive sin dal loro nascere e che solo successivamente avrebbero assunto un carattere integrativo senza costituire un novum.
Da quanto è dato valutare ex actis, lettura consentita per la natura stessa delle censure di travisamento del fatto mosse dal ricorrente, è inferibile dall'ordinanza di custodia cautelare del GIP del Tribunale di Napoli, diversamente da ciò che è stato invece ritenuto dal Tribunale del Riesame, che Di RA AO solo in una fase successiva, oltre gli indicati centottantagiorni, ha fatto il nome dell'OS, suo suocero, fatto questo che costituisce di per sè un quid novi (Sez. 1, Sentenza n. n. 16249 del 17 aprile 2008, Pettinato). Il Tribunale del Riesame è dunque incorso da una parte nell'errore di considerare non attuale la propalazione del Di RA disconoscendo le risultanze probatorie, e dall'altro nel non aver dato contezza, in conseguenza di tale errore, della valenza della propalazione tardiva in riferimento proprio alla sua non tempestività. Si imponeva infatti nella fattispecie un obbligo motivazionale approfondito che giustifichi la validità della propalazione nonostante la sua non tempestività. Poiché la non riconducibilità delle affermazioni del pentito nell'alveo temporale prestabilito dalla legge ne indebolisce la credibilità, facendo sorgere il forte sospetto di strumentalizzazione e dunque di non aderenza in tutto o in parte al vero.
In conclusione, questa Corte annulla l'ordinanza gravata con rinvio per nuovo esame al Tribunale, perché si attenga al seguente principio: la propalazione di un pentito che si esterni con carattere di novità oltre il centotattantesimo giorno dall'inizio della volontà cooperativa con la giustizia necessita da parte del giudice di merito che voglia, quando possibile, ritenerle meritevoli di apprezzamento nell'ambito del quadro indiziario di riferimento adeguata motivazione che dia conto del legittimo sospetto che la propalazione, in conseguenza della sua tardività, sia nata per ragioni strumentali e dunque non sia veritiera.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Napoli.
Dispone trasmettersi, a cura della cancelleria, copia del provvedimento del direttore dell'Istituto penitenziario, ai sensi dell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 13 gennaio 2009. Depositato in Cancelleria il 20 febbraio 2009