Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. COLONNESE Andrea - Presidente - del 18/10/2005
Dott. MARASCA Gennaro - Consigliere - SENTENZA
Dott. SANDRELLI Giangiacomo - Consigliere - N. 2057
Dott. DIDONE Antonio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VESSICHELLI Maria - Consigliere - N. 027527/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) TI EF N. IL 09/06/1957;
avverso SENTENZA del 22/03/2004 CORTE APPELLO di NAPOLI;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. VESSICHELLI MARIA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Cons. Dott. IACOVIELLO che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito il difensore avv. PISANI Massimo.
FATTO E DIRITTO
SC TE propone personalmente ricorso per Cassazione avverso la sentenza della Corte di appello di Napoli in data 22 marzo 2004 con la quale è stata confermata la sentenza del locale Tribunale in data 1 ottobre 2002. Tale ultima decisione lo aveva riconosciuto responsabile del reato di cui all'art. 474 c.p. per avere introdotto nel territorio dello Stato, al fine di fame commercio, prodotti industriali (individuati in relazione al verbale di sequestro in atti) recanti marchi contraffatti (fatto del 12 settembre 2001).
Deduceva:
- violazione di norma processuale e segnatamente degli artt. 415 bis e 369 bis, e art. 552 c.p.p., comma 2 in quanto il decreto di citazione a giudizio non era stato preceduto dalla notifica al difensore di fiducia dell'avviso di conclusione delle indagini. Precisava, meglio, che tale avviso era stato in realtà emesso dal P.M., ma prima che all'indagato fosse notificata la informazione sui diritti di difesa a norma dell'art. 369 bis c.p.p.. E quindi invalidamente. Lamentava inoltre che la motivazione adottata dalla Corte di merito per rigettare la eccezione in questione era illogica e contraddittoria, dal momento che si era limitata ad osservare che l'avviso ex art. 415 bis c.p. "reca la data del 5 ottobre 2001":
ma,proseguiva il ricorrente, il P.M. ha l'obbligo non di "emettere" bensì di "notificare" l'avviso in questione tanto all'indagato che al suo difensore. E tanto è tenuto a fare, comunque, non prima di avere la prova della notifica di altro atto necessariamente propedeutico che è quello della informazione ex art. 369 bis c.p., destinato a porre in grado l'indagato di nominare un difensore di fiducia e di assicurargli, in caso contrario, la difesa di ufficio. Invece, nel caso concreto l'avviso ex art. 415 bis c.p. era stato notificato ad un difensore di ufficio in quanto l'imputato non era stato posto in grado, mediante la previa notifica della informazione ex art. 369 bis c.p., di nominare la difesa di fiducia. Tale ultimo atto era stato notificato infatti il 2 novembre 2001 e l'indagato, il successivo 9 novembre, aveva nominato il proprio legale di fiducia. La Corte di merito aveva attribuito valore decisivo alla data apposta in calce all'avviso di conclusione delle indagini, mentre non poteva inferirsi la data di effettiva notificazione di un atto dalla data della relativa emissione. Per converso, la prova della erroneità di tale presunzione era data dal fatto che nell'avviso di conclusione delle indagini era indicato il difensore di ufficio, essendo evidente che ancora non era stata effettuata la nomina di quello di fiducia. Nomina che l'indagato avrebbe potuto effettuare solo dopo aver ricevuto la informazione ex art. 369 bis c.p., resa obbligatoria dalla emissione del decreto di sequestro probatorio del P.M.. violazione di norme processuali e vizio di motivazione in relazione alla fattispecie di cui all'art. 348 c.p.p.. Il ricorrente lamentava che la P.G. aveva nominato proprio ausiliario, ai fini della preliminare valutazione della sussistenza del contraffazione dei marchi sulla merce sottoposta a fermo amministrativo, un soggetto invece incompatibile con tale incarico. Il sig. AR, infatti, incaricato dalle aziende della tutela dei rispettivi marchi, aveva elaborato una scrittura al riguardo, da considerarsi al pari di una mera denuncia o atto proveniente da investigatore privato ed invece era stato nominato ausiliario della P.G. ai sensi dell'art. 348 c.p., comma 4 nonostante che i principi sulla nomina del consulente (art. 233 c.p. e s.s.) impediscano la attribuzione dell'incarico a chi abbia già svolto funzioni di consulente privato nel medesimo procedimento e quindi sia impossibilitato a testimoniare. Aggiungeva che l'attività di apprensione posta in essere dalla P.G. il 20 settembre 2001 - indipendentemente dalla esistenza di un successivo decreto di sequestro del P.M. - sarebbe non catalogabile come atto irripetibile e quindi avrebbe avuto illegittimo accesso al fascicolo del dibattimento. Sarebbe un mezzo di ricerca della prova atipico e il decreto di sequestro sarebbe inutilizzabile. violazione di norma sostanziale (art. 474 c.p.) non avendo la Corte motivato sulla contestata coscienza e volontà dell'imputato di detenere cose contraffatte destinate alla vendita e,ancor prima, sul rispetto delle norme sui marchi da parte delle società che si assumevano lese. - Violazione dell'art. 603 c.p.p. in quanto la Corte di merito avrebbe omesso di acquisire, con rinnovazione del dibattimento, documentazione della difesa ritenuta priva di data certa sol perché spedita a mezzo fax.
Avrebbe anche omesso di consentire la esibizione del corpo del reato con la motivazione che si sarebbe trattato di atto poco producente. Il ricorso deve essere rigettato.
Il primo motivo, come sostenuto anche dal P.G., è infondato. Non rileva invero la motivazione della Corte di merito dal momento che, trattandosi di assunta violazione di norma processuale prevista a pena di nullità, essa viene sottoposta alla Cassazione che decide in modo diretto sulla relativa fondatezza o infondatezza, con facoltà di consultazione del fascicolo processuale e quindi indipendentemente dalla eventuale incompletezza o illogicità della motivazione contenuta nel provvedimento impugnato: motivazione che, infatti, ove viziata nel senso appena detto, non potrebbe portare ad annullamento con rinvio ma, nel caso di esattezza del rilievo del ricorrente, alla declaratoria della nullità.
Ciò posto, deve poi darsi atto che punto di partenza della disamina della questione è che la giurisprudenza di questa Corte è ormai assestata nel senso di ritenere che l'informazione della persona sottoposta alle indagini sul diritto di difesa, ex art. 369 bis cod. proc. pen., non deve precedere a pena di nullità l'avviso di conclusioni delle indagini, di cui all'art. 415 bis cod. proc. pen., solo nell'ipotesi in cui nel corso delle predette indagini non sia stata espletata alcuna attività alla quale il difensore ha diritto di assistere. È infatti previsto dalla citata disposizione che l'informazione possa precedere direttamente l'invito a presentarsi a rendere l'interrogatorio chiesto dall'indagato ai sensi del comma terzo del citato art. 415 bis c.p.: chiesto cioè necessariamente dopo la notificazione dell'avviso di conclusione delle indagini (Cass. 2003 n. 47909) Ed anzi, la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto addirittura abnorme la declaratoria del decreto di citazione a giudizio, derivante dalla nullità dell'avviso di conclusione delle indagini preliminari per mancanza nello stesso delle indicazioni previste dall'art. 369 bis cod. proc. pen., comma 2. Infatti, si è osservato che quando nel corso delle indagini non è stata espletata nessuna attività alla quale il difensore aveva diritto di assistere, non è necessario far precedere l'avviso di cui all'art. 415 bis cod. proc. pen., dall'informazione di garanzia di cui all'art. 369 bis cod. proc. pen. (Cass. 2003 n. 46532). Nel caso concreto, tuttavia,
essendo stato emesso nella fase delle indagini un decreto di sequestro da parte del P.M. - atto qualificato dall'art. 365 c.p.p. come soggetto al diritto di assistenza del difensore pur senza avviso - l'orientamento giurisprudenziale appena citato non risulta conferente.
Ciò nondimeno non si rileva la violazione di legge denunciata. Non è infatti fondata la tesi del ricorrente secondo cui l'avviso di conclusione delle indagini deve essere preceduto dal buon fine della notifica della informazione ex art. 369 bis c.p.p.. Ciò che è richiesto dalla legge per garantire la effettività della difesa è che il P.M., al compimento dell'atto cui il difensore ha diritto di assistere, notifichi all'indagato l'informazione contenente la comunicazione della nomina del difensore di ufficio con l'avviso della facoltà di nomina di quello di fiducia: laddove l'incombente s'intende assolto, per quanto concerne il magistrato, con la disposizione data alla segreteria la quale cura l'esecuzione. Successivamente il P.M. è in grado di svolgere gli ulteriori incombenti di cui all'art. 415 bis c.p. "facendo notificare" - l'espressione è testuale - l'avviso all'indagato e a colui che in quel momento risulta validamente nominato difensore. Nella specie, il P.M. ha impartito l'ordine di notifica del decreto di sequestro e contestualmente della informazione ex art. 369 bis c.p. certamente prima del 6 ottobre 2001, data nella quale la disposizione risulta pervenuta all'organo notificatore. La richiesta del P.M. di notifica dell'avviso di conclusione delle indagini - con la indicazione del difensore di ufficio in mancanza di quello di fiducia - reca la successiva data del 23 ottobre 2001. L'avviso ex art. 415 bis c.p.p., d'altro canto, risulta notificato all'indagato il 18 dicembre (in precedenza, il 3 dicembre alla moglie convivente) mentre il difensore di fiducia, nominato il 9 novembre, non ha ricevuto la notifica in quanto tale nomina è stata posteriore alla disposizione del P.M. di notifica dell'atto. (v. in senso analogo, Cass. 2001 n. 16942; conforme a Sez. un. 1990 n. 8). La propedeuticità dell'invio della informazione ex art. 369 bis c.p.p. rispetto a quello dell'avviso di conclusione delle indagini,
come richiesta dalla legge, è stata rispettata mentre nessun effetto è da riconnettersi alla circostanza che il P.M. non abbia atteso di vedere notificato l'invito alla nomina di un difensore di fiducia che è atto rimesso, quanto a tempistica, ad una scelta discrezionale della parte, del tutto inidonea a vincolare e determinare le opzioni dell'Ufficio procedente. L'indagato infatti, avendo nella specie nominato il proprio difensore di fiducia il 9 novembre 2001, aveva l'onere e la concreta possibilità di informarlo della ricezione, successiva di oltre un mese, della notifica ex art. 415 bis c.p.p.. In ordine alla assunta violazione sulla nomina dell'ausiliario di P.G., occorre preliminarmente rilevare che il precetto dell'art. 606 c.p.p., lett. c), in virtù della quale il vizio è stato dedotto, in realtà rende la doglianza stessa inammissibile perché consente di dedurre solo la violazione di norme processuali sanzionate con previsione di nullità, che nella specie non è chiarita. Sotto il profilo dell'art. 606 c.p.p., lett. e), invece, si rileva la correttezza della motivazione della Corte di merito. Questa ha osservato che la nomina dell'ausiliario di P.G. non prevede alcuna formalità per la scelta del soggetto dotato di specifiche competenze tecniche.
La normativa sulla incompatibilità del consulente tecnico del P.M. evocata dal ricorrente, d'altra parte, non appare conferente poiché riguarda un atto del titolare della azione penale e non, come nella specie, della P.G..
A ciò aggiungasi che anche la norma sulla incompatibilità con l'ufficio di consulente (art. 225 c.p.) che rimanda alla ipotesi della incompatibilità con l'ufficio di testimone è comunque erroneamente citata. Non sussiste infatti incompatibilità alla prestazione dell'ufficio di testimone da parte di soggetto che abbia prestato, nello stesso procedimento, quello di ausiliario della polizia giudiziaria, non potendosi applicare per analogia il disposto di cui all'art. 197 c.p.p., lettera d) nel quale si prevede soltanto l'ipotesi della incompatibilità dell'ausiliario del giudice del Pubblico Ministero (Cass. 2003 n. 20166). Parimenti va rilevato che l'incompatibilità con l'ufficio di testimone per chi abbia svolto attività di investigazione difensiva sussiste solo se l'investigatore sia anche difensore dell'indagato. In ordine alla contestata qualità della attività di apprensione della P.G. come atto suscettibile di inserimento nel fascicolo per il dibattimento, si rileva che la relativa questione va posta, a pena di preclusione, nella fase delle questioni preliminari al dibattimento. La doglianza sulla (in)completezza della motivazione riguardante la sussistenza degli elementi del reato in contestazione è del tutto generica e non tiene conto che la Corte di merito ha argomentato al riguardo soprattutto rifacendosi alla completa motivazione del primo giudice e osservando al assenza di significative deduzioni probatorie contrarie da parte della difesa.
Si tratta perciò di una doglianza inammissibile in quanto non specifica le ragioni per le quali il ragionamento della Corte dovrebbe essere viziato alla luce di contrarie evenienze. Affetto da genericità è anche il motivo che riguarda la mancata acquisizione di documenti della difesa spediti a mezzo fax e la mancata esibizione del corpo del reato. Non è infatti dedotta la natura e la rilevanza della deduzione e del mezzo probatorio escluso ai fini del decidere, dovendosi anche tenere conto che deve esservi un interesse specifico alla impugnazione proposta.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.
Così deciso in Roma, il 18 ottobre 2005.
Depositato in Cancelleria il 7 dicembre 2005