Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. RIZZO Aldo Sebastiano - Presidente - del 09/11/2006
Dott. CASUCCI Giuliano - Consigliere - SENTENZA
Dott. CARDELLA Fausto - Consigliere - N. 1539
Dott. FUMU Giacomo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DAVIGO Piercamillo - Consigliere - N. 014783/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
Sul ricorso proposto da:
AN DR, N. IL 21 luglio 1974;
avverso ORDINANZA del 10 marzo 2006 del TRIB. LIBERTÀ di LECCE;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CASUCCI GIULIANO;

sentite le conclusioni del P.G. Dott. Cetrangolo Oscar, che ha chiesto l'inammissibilità del ricorso;

sentite le conclusioni dei difensori del ricorrente, Avv. Epifani e Avv. De Carlo, che hanno chiesto l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ordinanza in data 10 marzo 2006, il Tribunale di Lecce, sezione per il riesame, confermava il provvedimento del G.i.p. del Tribunale di Brindisi, con il quale era stata disposta la misura cautelare della custodia in carcere nei confronti di NT SA perché gravemente indiziato di concorso nei delitti di rapina aggravata (art. 110 c.p., art. 628 c.p., comma 1 e comma 3 n. 1, art. 61 c.p., n. 7) della somma di Euro 410.000 sottratti da furgone portavalori mediante l'uso di armi da guerra, da più persone riunite e di porto e detenzione illegale di due kalashnikov e due fucili da caccia (art. 110 c.p., L. n. 497 del 1974, artt. 10 e 12, art. 61 c.p., n. 2), fatti commessi in agro di Mesagne il 1 ottobre 2004 alle ore sette circa.
Il Tribunale, rigettata l'eccezione di nullità-inutilizzabilità della individuazione fotografica effettuata da CO AM il 7 gennaio 2005 al rilievo che l'annullamento del decreto di sequestro probatorio della moto Kawasaki non era collegato alla successiva ed autonoma attività di individuazione fotografica della stessa, nel merito riteneva sussistere la ritenuta gravità indiziaria a carico del NT costituita: - dalla constatazione che CO AM aveva riferito di aver notato un motociclista alla guida di motoveicolo avente caratteristiche peculiari (colore, marca, modello, carenatura) corrispondenti a quelle del motoveicolo nella disponibilità del NT SA, con funzione di "vedetta" per gli autori materiali della rapina;
- dalle risultanze delle intercettazioni telefoniche effettuate sull'utenza del NT dimostrative dell'agitazione che manifestò dopo l'interrogatorio in relazione all'uso del mezzo in questione;
- dall'esame dei tabulati telefonici dimostrativa della presenza dell'indagato sul luogo dei fatti quando essi avvennero;

- dal contenuto della conversazione, oggetto di intercettazione., in occasione della quale sollecitò la convivente a ricordare se egli fosse ricoverato in ospedale il 1 ottobre 2004; - dalle dichiarazioni del collaboratore Di MI Vito che, se pur neutre in redazione alla specifica posizione dell'indagato, consentivano di inquadrare l'ambiente in cui egli operava posto che indicavano PI NO (persona dedita a rapine con l'uso di armi) molto vicino al padre del ricorrente, che a sua volta aveva stretti contatti con il genero di NO, HI OL. Le esigenze cautelati scaturivano dalle modalità dei fatti, dimostrativi del pericolo di reiterazione perché idonei a connotare in termini assolutamente negativi la personalità dell'imputato nonostante la sua incensuratezza, di guisa che unica misura idonea era quella in atto.
Contro tale decisione ha proposto tempestivo ricorso l'imputato, che ne ha chiesto l'annullamento per i seguenti motivi:
- violazione dell'art. 273 c.p.p. perché la motivazione del provvedimento impuqnato si fonda su conqetture. La prima è quella che riconduce la moto Kawasaki individuata da CO AT al NT sulla sola corrispondenza del modello e del colore, tanto è vero che la moto è stata restituita a seguito di annullamento del decreto che ne aveva disposto il sequestro probatorio;
la seconda è quella che individua il conducente della moto nel NT sull'errata lettura dei tabulati telefonici, perché (come rilevabile anche dall'ordinanza genetica) essi davano conto dell'impegno di "celle" della zona da parte del telefono cellulare in suo uso non "poco prima della rapina" ma la sera precedente, nonché in redazione al tempo intercorso fra l'impegno delle celle di San Pancrazio e San Donaci;
la terza è quella che valuta come elemento indiziante l'asserita agitazione dimostrata dopo l'interrogatorio relativo alla disponibilità e all'uso della moto che tuttavia è valutato in maniera contraddittoria con riferimento al successivo passaggio della motivazione relativo alla scelta del ricorrente di non disfarsi della moto;
- altra congettura è quella che interpreta la sollecitazione alla convivente di ricordare se il 1 ottobre 2004 fosse ricoverato in ospedale come invito a ricordare una circostanza non vera per la precostituzione di un falso alibi laddove il Tribunale disponeva della documentazione attestante i ricoveri ospedalieri effettivamente avuti, di cui uno di pochi giorni posteriore al 1 ottobre, sì da rendere evidente che alla convivente sollecitava sold un ricordo;
- congetturale è ancora la conclusione secondo la quale la sera precedente la rapina il ricorrente avesse percorso la strada tra San Pancrazio e San Donaci alla guida della Kawasaki;
- nonché quella che porta il Tribunale a concludere che la "cosa nascosta" in casa della quale NT sollecitava lo spostamento fosse un'arma. Infine nessuno spessore indiziario era rinvenibile nelle dichiarazioni del collaboratore Di MI Vito;

- violazione dell'art. 274 c.p.p. in relazione alla ritenuta sussistenza delle esigenze cautelari per avere il Tribunale ricavato elementi di valutazione sulla personalità dell'imputato esclusivamente dalla gravità e dalla modalità del fatto e non da comportamenti o atti concreti riferibili al NT indicativi della sua pericolosità sociale.
Con motivi nuovi denunciava travisamento della prova in riferimento all'errata lettura dei tabulati telefonici, allegati in copia autentica che davano conto che il 1 ottobre 2004 l'utenza telefonica nella disponibilità del ricorrente aveva impegnato solo la "cella" di Squinzano.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è fondato.
Risulta dall'ordinanza genetica (pagina 9) che le celle telefoniche di San Pancrazio e di San Donaci venivano impegnate dal cellulare del ricorrente il 30 settembre 2004, cioè la sera precedente, non "poco prima" della rapina. Il dato è confermato dal documento di tipo probatorio costituito dalla copia autentica dei tabulati telefonici in allegato dei motivi nuovi, tabulati dai quali risulta che le celle di San Pancrazio e di San Donaci vennero impegnate il 30 settembre 2004 alle ore 18:52:48 - 18:53:09 - 18:55:39 - 18:56:52.
L'ordinanza impugnata, poiché indica l'elemento oggettivo delle celle impegnate dal telefono cellulare del ricorrente come "dato essenziale al fine di accertare la presenza dell'indagato sul luogo dei fatti quando essi si verificarono", deve essere annullata per travisamento della prova a norma dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e) sotto il profilo della rilevata contraddittorietà tra quanto indicato in motivazione e quanto risultante.
Come noto, la formula novellata ha introdotto come nuova ipotesi di vizio della motivazione (oltre alla mancanza e alla manifesta illogicità) la contraddittorietà della stessa, risultante non soltanto dal testo del provvedimento impugnato, ma anche "da altri atti del processo specificamente indicati nei motivi di gravame". La questione assume particolare rilevanza nel caso in cui (a differenza di quello in esame) il giudice dell'impugnazione sia andato di contrario avviso rispetto alla decisione adottala in prima istanza, ponendo così la parte vittoriosa in primo grado in condizione di non potersi difendere adeguatamente nel successivo grado di giudizio che, essendo di legittimità, preclude qualsiasi riesame nel merito. La giurisprudenza di questa Corte (cfr Cass. S.U. 30.10-24.11.2003 n. 45276), al fine di ovviare alle difficoltà della parte soccombente in appello, aveva individuato quale possibilità di ricondurre nel vizio di mancanza di motivazione (in quanto all'epoca già deducibile in sede di legittimità la mancata risposta da parte del decidente alle sollecitazioni proposte con memorie difensive, dirette ad estendere le sue valutazioni su elementi diversi non posti a fondamento dell'atto di appello e non oggetto di valutazione da parte del primo giudice. Nel contempo sollecitava il legislatore per un opportuno intervento che rimediasse alle difficoltà evidenziate e suggeriva di modificare il giudizio di appello con la previsione, in di difformità di valutazione, di .separare la fase rescindente da quella rescissoria.
La scelta del legislatore è stata diversa: da un lato ha escluso la possibilità di appello per le sentenze di assoluzione. Dall'altro ha esteso il ricorso per cassazione, con le modifiche apportate all'art. 606 c.p.p., comma 1, lettere d) ed e). Tralasciando la modifica apportata all'art. 606 c.p.p., comma 1, lettere d), che qui non interessa, e preso atto che la modifica apportata all'art. 593 c.p.p. ha ad oggetto solo l'inappellabilità delle sentenze di proscioglimento (non quindi i provvedimenti in materia di custodia cautelare che non accolgono le richieste del pubblico ministero, sicché inalterata rimane da disciplina dell'art. 310 c.p.p.), è fuor di dubbio che la nuova formulazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e) deve trovare applicazione anche nel giudizio incidentale cautelare. Il dato normativo lascia inalterata la natura del controllo del giudizio di cassazione, che può essere solo di legittimità. Non si fa carico alla suprema corte di formulare un'ulteriore valutazione di merito. Si estende soltanto la congerie dei vizi denunciabili e rilevabili. Il nuovo vizio è quello che attiene sempre alla motivazione ma che individua come tertium comparationis, al fine di rilevarne la mancanza di illogicità o la contraddittorietà, non solo il testo del provvedimento stesso ma "altri atti del processo specificamente indicati nei motivi di gravame". L'espressione adottata ("altri atti del processo") deve essere interpretata non nel senso, limitato, di atti a contenuto valutativo (come gli atti di impugnazione e le memorie difensive) ma anche in quello di atti a contenuto probatorio (come i verbali) al fine di rimediare al vizio della motivazione dipendente dalla divaricazione tra le risultanze processuali e la sentenza. La novella normativa introduce così due nuovi vizi definibili come:
1) travisamento della prova, che si realizza allorché nella motivazione della sentenza si introduce un'informazione rilevante che non esiste nel processo;
2) omessa valutazione di una prova decisiva ai fini della decisione. Attraverso l'indicazione specifica della prova che si assume travisata o omessa si consente alla corte di cassazione di verificare la correttezza della motivazione (sotto il profilo della sua non contraddittorietà e completezza) rispetto al processo. Questo ovviamente (si ribadisce) nel caso di decisione di secondo grado difforme da quella di primo. Ed invero in caso di c.d. doppia conforme il limite del devolutum non può essere valicato ipotizzando recuperi in sede di legittimità (salva l'ipotesi in cui il giudice del gravame, al fine di superare le critiche mosse dall'appellante al provvedimento di primo grado, individui atti a contenuto probatorio mai prima presi in considerazione, ovvero dei quali dia una diversa lettura:in relazione ad essi il ricorrente deve conservare la possibilità di denunciarne il travisamento). Il dato a contenuto probatorio, che si denuncia come travisato o come omesso, deve avere la caratteristica della decisività, ovviamente nell'ambito dell'apparato motivazionale oggetto di critica (non è concepibile una rivalutazione dei complesso probatorio, perché in tal modo si sconfinerebbe nel merito). Nel caso in esame, come rilevato, del dato probatorio (tabulati telefonici) viene data una lettura diversa rispetto a quella effettuata nell'ordinanza genetica. La verifica, conseguente alla lettura dei tabulati, da ragione al rilievo difensivo della sussistenza del travisamento in cui è incorso il Tribunale allorché ha affermato che l'elemento oggettivo delle celle impegnate dal telefono del ricorrente da conto della sua presenza "sul luogo dei fatti quando essi avvennero". Poiché tale elemento è definito come "dato essenziale" e quindi decisivo (ed assorbente in relazione ai restanti motivi), ne consegue l'annullamento dell'ordinanza impugnata, con rinvio al Tribunale di Lecce, che, nella piena libertà di valutazione degli elementi di prova acquisiti, proceda a nuovo esame nel rispetto dei principi di diritto indicati.

P.Q.M.

Annulla il provvedimento impugnato con rinvio al Tribunale di Lecce.
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p. Così deciso in Roma, il 9 novembre 2006.
Depositato in Cancelleria il 22 novembre 2006