35 7 86 / 1 2 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da 1424SENT. n. sez. - Presidente - Adolfo Di Virginio -CC 21/6/2012 Francesco Serpico Giacomo OLni R.G.N. 16950/12 Giorgio Fidelbo - Relatore - Ercole Aprile ha pronunciato la seguente: SENTENZA sul ricorso proposto da:

1. OL TT, nato a [...] il [...];

2. AL UT, nato a [...] il [...]; avverso l'ordinanza del 29 febbraio 2012 emessa dal Tribunale di Parma;
visti gli atti, l'ordinanza impugnata e il ricorso;
udita la relazione del consigliere dott. Giorgio Fidelbo;
udite le richieste del Sostituto Procuratore generale, dott. Roberto Aniello, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
uditi gli avvocati Alfonso M. Stile e Marco Annoni, che hanno insistito per l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Il Tribunale di Parma, in accoglimento dell'appello proposto dal pubblico ministero ai sensi dell'art. 322-bis c.p.p. contro il decreto di rigetto dell'istanza di sequestro emesso dal G.i.p. dello stesso Tribunale in data 19 ottobre 2011, ha disposto il sequestro preventivo dell'Ospedale Vecchio di Parma, di proprietà comunale. La misura cautelare reale è stata emessa nell'ambito del procedimento in cui risultano indagati per il reato di cui all'art. 323 c.p. i componenti della Giunta comunale di Parma e IA EV, in qualità di responsabile unico del procedimento (RUP), nonché OL TT e AL UT, il primo legale rappresentante della TT s.p.a. e il secondo consigliere delegato della medesima società: secondo l'accusa i pubblici funzionari avrebbero intenzionalmente procurato alla menzionata società un ingiusto vantaggio patrimoniale, attraverso violazione di norme di legge. In particolare, nel corso della procedura di project financing avviata dal Comune nel giugno 2003 per la realizzazione di una Cittadella della Carta e del Cinema presso l'Ospedale Vecchio - procedura in cui promotore era la TT s.p.a. con delibera di - Giunta n. 758 del 27.5.2010 e con la Convenzione del 13.9.2010, stipulata da EV con l'impresa TT, nella seconda fase del project financing, veniva introdotta una clausola, presente già nella bozza di Convenzione redatta da UT, che consentiva la verifica e l'aggiornamento del piano finanziario, previsione ritenuta contrastante con il bando che prevedeva un importo di euro 14.800.000, come da Piano economico finanziario (PEF) presentato nel 2003 dalla stessa impresa e in cui si prevedeva che i contenuti economici finanziari restavano immutati, con ciò violando la normativa sul project financing, secondo cui nel caso di mancata partecipazione di altre imprese alla gara come nel caso in esame il promotore è obbligato a - - definire il rapporto di aggiudicazione secondo l'importo vincolante indicato nel progetto di Piano economico finanziario (PEF) esposto nel bando. Inoltre, veniva ridotto l'ammontare del capitale sociale minimo per la costituzione della società di progetto, già previsto in euro 100.000, indicandolo non inferiore al minimo legale e venivano esclusi dalla ristrutturazione mq.

3.000 in contrasto con il bando che prevedeva il restauro di tutto il complesso. 2 Il sequestro è stato disposto anche in ordine al reato di cui all'art. 170 d.lgs. n. 42 del 2004 per avere destinato, con la menzionata delibera del 27.5.2010 il complesso monumentale dell'Ospedale Vecchio ad uso incompatibile con il suo carattere storico artistico, prevedendone un uso in gran parte commerciale e ricettivo, in grado di pregiudicarne la conservazione e l'integrità, modificando l'originale intervento di restauro in quello di ristrutturazione, in contrasto con l'art. 29 comma 4 d.lgs. cit., che per i beni culturali consente solo interventi di restauro. Il Tribunale, a differenza del G.i.p., ha ritenuto sussistente il fumus delicti del reato di abuso d'ufficio, precisando che con riferimento al presupposti legittimanti il sequestro preventivo non è necessaria l'individuazione dell'autore del reato, né l'indagine sulla sua colpevolezza. Secondo i giudici con la delibera di aggiudicazione n. 758 e poi con la Convenzione si sarebbero inserite previsioni migliorative a vantaggio del promotore e in violazione della legge n. 109/1994, finendo con lo snaturare il contenuto e la funzione del project financing, facendo ricadere sull'amministrazione i rischi dell'operazione, nonché ampliando oltre la previsione normativa margini della possibilità di revisione, dal momento che la menzionata delibera avrebbe introdotto, quale presupposto per la revisione, non circostanze sopravvenute ed imprevedibili nella successiva fase esecutiva, ma un elemento di fatto già verificatosi e già certo, quello cioè del decorso temporale. Quanto all'elemento psicologico del reato il Tribunale sottolinea che l'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici, con delibera n. 37 del 22.4.2009, aveva osservato che la clausola inserita nella Convenzione (art. 28) fosse in contrasto con le disposizioni degli artt. 43 e 49 del Trattato CE, nonché con i principi dell'art. 2 codice dei contratti pubblici, in quanto consentiva il trasferimento del rischio economico in capo all'amministrazione, invitando la Stazione appaltante a modificare la convenzione concessoria in conformità con i principi che governano l'istituto del project financing. Ricorrerebbe, sempre secondo i giudici, anche la doppia ingiustizia richiesta per il reato di cui all'art. 323 c.p., perché vi sarebbe l'ingiustizia della condotta e l'ingiusto vantaggio patrimoniale della società TT, che si è aggiudicata la gara a scapito delle altre ditte interessate che non avrebbero concorso, ignorando i termini complessivi della negoziazione. 3 Il fumus delicti ricorrerebbe anche per il reato di cui all'art. 170 d.lgs. n. 42 del 2004, dal momento che il progetto si riferisce a interventi di ristrutturazione e non di semplice restauro.

2. Contro l'ordinanza del Tribunale hanno proposto ricorso per cassazione OL TT e AL UT, per mezzo dei loro comuni difensori di fiducia. Con il primo motivo i ricorrenti deducono la mancanza del presupposto per il sequestro preventivo sotto il profilo della libera disponibilità del bene sequestrato e del periculum in mora, rilevando peraltro la totale assenza di motivazione sul punto. In particolare, si rileva che il pericolo connesso alla disponibilità dell'Ospedale Vecchio da parte del Comune proprietario e la stessa pertinenza dell'immobile ai reati ipotizzati non sono stati presi in considerazione nell'ordinanza, che non si sarebbe resa conto che nella specie manca lo stesso presupposto della libera disponibilità, senza il quale neppure si pone il problema del periculum. Nella specie, il bene sequestrato "non è mai stato nella libera disponibilità di nessuno degli indagati", come si evince dalle rigorose procedure riguardanti la sua futura destinazione. Semmai, il reato ipotizzato avrebbe giustificato il sequestro della Convenzione, ma non il bene immobile di proprietà del Comune, che in questo modo subisce una interferenza nei suoi legittimi poteri di amministrazione. Con il secondo motivo si contesta che la delibera di Giunta n. 758/2010 e la Convenzione abbiano violato la legge n. 109/1994. In particolare, si rileva che l'art. 19 comma 2-bis legge 109 cit. sancisce il diritto del concessionario al riequilibrio economico finanziario nel caso in cui vengano ad alterarsi i presupposti del Piano economico finanziario (PEF) e tra tali presupposti vi è la programmazione ed esecuzione delle attività di concessione. Sicché, se per effetto di vicende imputabili all'amministrazione l'elemento temporale e programmatico subisce una modificazione, tale circostanza determina il diritto del promotore, divenuto concessionario, a richiedere di verificare la sussistenza dell'originario equilibrio economico finanziario della proposta divenuta oggetto della concessione. Nella specie il PEF a base di gara era riferito ai presupposti e alle condizioni valutati nel 2003; per cui nel 2010 essi potevano essere oggetto di verifica ai fini del mantenimento dell'equilibrio economico finanziario di concessione, sulla base di quanto prevede il richiamato art. 19 comma 2-bis cit. L'esistenza di tale diritto porterebbe, 4 secondo i ricorrenti, ad escludere qualsiasi vantaggio a favore della società TT per avere il Comune di Parma messo a base di gara un PEF riferito a valori del 2003, in quanto chiunque sapeva che vi sarebbe stato necessariamente un riequilibrio per tenere conto del tempo trascorso nell'espletamento della procedura. Sotto un diverso profilo si contesta che la Convenzione, all'art. 28, abbia snaturato il contenuto del project financing, trasferendo il rischio economico sull'amministrazione. Con il terzo motivo si censura l'ordinanza anche in rapporto all'altra ipotesi di reato, quella di cui all'art. 170 d.lgs. 42/2004, mettendo in rilievo che il sequestro è stato disposto senza che vi sia stato un uso improprio del bene in questione, dal momento che non vi è stata l'approvazione del progetto definitivo, per cui la misura cautelare reale è intervenuta prima dell'eventuale commissione del reato ipotizzato. Sotto un diverso profilo, i ricorrenti rilevano l'erroneità del presupposto da cui parte il Tribunale, in quanto l'art. 169 d.lgs, 42/2004 consente interventi diversi dal restauro, a condizione che siano previamente autorizzati. CONSIDERATO IN DIRITTO 3. Preliminarmente deve ritenersi la sussistenza dell'interesse al ricorso da parte di OL TT e AL UT, sebbene soggetti non titolari del bene oggetto del sequestro, di cui, inoltre, non hanno mai avuto la disponibilità. Infatti, secondo la giurisprudenza di questa Corte è legittimato a proporre ricorso per cassazione contro il sequestro preventivo, oltre al soggetto cui le cose sono state sequestrate o a cui dovrebbero essere restituite, anche l'imputato o l'indagato, sempre che abbia un concreto interesse alla proposizione del gravame (Sez. III, 27 gennaio 2010, n. 10977, Ambrosetti;
Sez. I, 18 febbraio 2009, n. 13037, Giorgi;
Sez. VI, 30 ottobre 2008, n. 41682, Hussein;
Sez. I, 21 settembre 2005, n. 36038, Kibak;
Sez. V, 9 novembre 2001, n. 6676, Graci). Nel caso di specie, il vincolo cautelare imposto sul bene ha determinato un condizionamento della sfera giuridica dei ricorrenti, i quali attraverso la loro società hanno operato degli investimenti nella procedura di project financing, procedura di fatto indirettamente interrotta dal sequestro della struttura ospedaliera di proprietà comunale e oggetto degli interventi deliberati, sicché l'eventuale eliminazione o riforma del provvedimento ablativo avrebbe l'effetto di rendere possibile il conseguimento di un risultato a loro favorevole, consistente nell'esecuzione del contratto.

4. Il primo motivo del ricorso è fondato. L'ordinanza del Tribunale ha omesso di valutare la sussistenza del periculum in mora, cioè di uno dei presupposti che possono giustificare l'emanazione del sequestro preventivo. Come è noto, costituisce carattere fisiologico del sequestro preventivo, quale misura limitativa di diritti costituzionalmente protetti, che il pericolo debba presentare i requisiti della concretezza e dell'attualità e debba essere valutato in riferimento alla situazione esistente al momento dell'adozione della misura reale e non già in una prospettiva meramente astratta (cfr. Sez. un., 14 dicembre 1994, n. 23, Adelio). Infatti, il periculum in mora che legittima la cautela reale implica che il bene assuma carattere strumentale rispetto all'aggravamento o alla protrazione delle conseguenze del reato ° all'agevolazione della commissione di altri reati. La giurisprudenza di questa Corte ha evidenziato come il bene oggetto della misura cautelare debba presentare un'intrinseca, specifica e strutturale strumentalità rispetto ai reati commessi, in modo che l'individuato legame non sia meramente occasionale ed episodico, bensì abitualmente protratto nel tempo e tipicamente indicativo delle modalità di realizzazione dell'attività illecita ipotizzata. (Sez. VI, 9 luglio 2009, n. 35161, Montagna), Su questi aspetti il Tribunale di Parma non ha offerto alcuna giustificazione, limitando il suo esame alla sola verifica del fumus commissi delicti: tale completa omissione motivazionale è stata determinata, probabilmente, dalla circostanza che le argomentazioni con cui il G.i.p. ha rigettato l'istanza di sequestro preventivo hanno riguardato unicamente l'insussistenza del fumus e, conseguentemente, dal fatto che i motivi contenuti nell'appello del pubblico ministero hanno censurato la sola ritenuta mancanza di tale presupposto. Tuttavia, occorre ribadire che il tribunale, in sede di appello cautelare ex art. 322-bis c.p.p., quando accoglie l'appello del pubblico ministero e dispone la misura cautelare reale, ha comunque l'obbligo di valutare la sussistenza di tutti i presupposti del sequestro preventivo, a 10 prescindere dal motivi di gravame proposti, non potendo l'effetto devolutivo, pure presente nell'impugnazione cautelare, essere interpretato in senso riduttivo e meccanicistico, giacché i profili sostanziali sono presupposti collegati con i motivi dedotti e vanno apprezzati non soltanto in sede di riesame, ma anche con l'appello (Sez. III, 15 ottobre 1996, n. 3482, Balestreri;
Sez. VI, 16 gennaio 2007, n. 10846, Caselli). Nel caso di specie, i giudici del Tribunale di Parma avrebbero dovuto, esaminati i motivi d'appello vertenti unicamente sul fumus commissi delicti, verificare comunque la sussistenza del presupposto del periculum, la cui omessa valutazione ha comportato che il sequestro preventivo è stato disposto sulla base di un accertamento incompleto, senza cioè alcun controllo sulla ravvisabilità del periculum derivante dalla libera disponibilità del bene sequestrato nonché sulla relazione di strumentalità con il reato ipotizzato.

5. Fondato è anche il secondo motivo, con cui si contesta la sussistenza del fumus commissi delicti, il cui esame deve essere necessariamente limitato alle posizioni dei due ricorrenti. Secondo l'imputazione provvisoria l'accusa che viene rivolta a TT e UT è quella di avere, nelle rispettive posizioni di rappresentante legale e di consigliere delegato della società TT, concorso nel reato di abuso di ufficio, contestato ai pubblici amministratori, predisponendo la bozza di convenzione contenente la clausola successivamente inserita nell'art. 28 parte seconda della convenzione stipulata il 13.9.2010 con il Comune di Parma, clausola che avrebbe determinato un ingiusto vantaggio patrimoniale per la società. Ebbene, deve rilevarsi che, con riferimento a questa specifica accusa, Tribunale non ha individuato quegli elementi indiziari, seppure a livello di semplice fumus - da intendere come un accertamento concreto sulla esistenza del reato -, in base ai quali poter ritenere il concorso dei rappresentanti della società TT nel reato di cui all'art. 323 c.p. L'ordinanza impugnata si è sforzata di dimostrare le violazioni di legge che si sarebbero verificate nel corso della procedura, ma ha omesso ogni seria argomentazione in ordine alla condotta intenzionale dei ricorrenti rispetto al reato ipotizzato, sicché l'unico elemento a loro carico rimane la presentazione, peraltro del tutto legittima, di una proposta di contratto, sotto forma di una bozza contenente una clausola 7 favorevole per la TT s.p.a., successivamente trasfusa nella convenzione. Né può sostenersi l'ipotesi del concorso nel reato solo sulla base della semplice constatazione che quella clausola favoriva la società. Nella ricostruzione del Tribunale difetta l'indicazione degli elementi dimostrativi, a livello di fumus commissi delicti, del contributo concorsuale da parte dei due indagati alla commissione del reato di abuso d'ufficio, reato che nella stessa ipotesi accusatoria viene attribuito in via principale ai pubblici funzionari comunali e al responsabile unico del procedimento.

6. E' fondato anche il motivo con cui i ricorrenti censurano il provvedimento impugnato con riferimento all'altra ipotesi di reato. In questo caso il Tribunale ha ritenuto ravvisabile la fattispecie di cui all'art. 170 d.lgs. n. 42 del 2004 e, quindi, legittimo il sequestro preventivo, sulla base di un "progetto" non ancora attuato, ritenendo che la tutela dell'assetto complessivo del territorio e, in particolare, la rilevanza del bene giuridico da garantire, giustificassero una "tutela anticipata", senza considerare che nella specie non vi è stato alcun intervento o attività materiale sul bene in questione. Il reato di cui all'art. 170 cit. punisce chiunque destina i beni culturali ad un uso incompatibile con il loro carattere storico o artistico o pregiudizievole per la loro conservazione o integrità, sicché la fattispecie è integrata da condotte che usino il bene culturale in modo tale da determinarne una distorsione rispetto alla finalità che gli è propria. Ovviamente deve trattarsi di condotte idonee ad arrecare questo tipo di pregiudizio, ma tale carattere non può essere riconosciuto ad un progetto che non abbia neppure ricevuto l'approvazione definitiva e che, quindi, non abbia natura esecutiva, in quanto si tratta di "condotta" che non appare idonea ad arrecare alcuna offesa al bene protetto, se non in una prospettiva futura e incerta. Il sequestro preventivo non è uno strumento cautelare destinato a intervenire in prevenzione, cioè prima che un reato sia stato commesso, ma è una misura cautelare che presuppone un reato, anche se la sua esistenza può essere provata sulla base del semplice fumus. Il sequestro sarebbe stato giustificato sussistendo il fumus e il qualora fossero iniziati i lavori previsti nel progetto ormai periculum - esecutivo, ma dall'ordinanza impugnata questa circostanza non è stata 8 evidenziata e, inoltre, non risulta neppure chiaro se i due attuali ricorrenti siano indagati anche per questo reato e, soprattutto, a che titolo.

7. In conclusione, l'ordinanza impugnata deve essere annullata, con rinvio al Tribunale di Parma che, in diversa composizione, dovrà procedere ad un nuovo esame dell'appello proposto dal pubblico ministero, esame che dovrà tenere conto dei rilievi sopra esposti.

P. Q. M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Parma. Così deciso il 21 giugno 2012 Il Consigliere estensore Il Presidente Giorgio Fidelbo Adolfa Di Virginio Shopies DEPOSITATO IN CANCELLERIA 18 SET 2012 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO E R P Piera Esposito 0