Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Ettore MERCURIO - Presidente -
Dott. Fabrizio MIANI CANEVARI - Consigliere -
Dott. Federico ROSELLI - rel. Consigliere -
Dott. Raffaele FOGLIA - Consigliere -
Dott. Gabriella COLETTI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
LE US, erede di SE AL, elettivamente domiciliata in ROMA VIA ENRICO FERMI 128, presso lo studio dell'avvocato PIETRO PAGANO, che la rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
CASSA NAZIONALE DEL NOTARIATO in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA GAVORRANO 12, presso lo studio dell'avvocato MARIO GIANNARINI, rappresentato e difeso dall'avvocato LUCIO RICCA, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 529/96 del Tribunale di MESSINA, depositata il 13/11/96 R.G.N. 727/94;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/02/99 dal Consigliere Dott. Federico ROSELLI;

udito l'Avvocato PAGANO;

udito l'Avvocato RICCA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Paolo DETTORI che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso del 4 febbraio 1992 al Pretore di Messina, SE AL esponeva di avere esercitato le funzioni di notaio temporaneo ai sensi dell'art. 6 l. 16 febbraio 1913 n. 89 dal 1^ settembre 1955 al 5 novembre 1989, data in cui era stato posto in congedo per raggiungimento dei limiti di età, senza tuttavia ricevere l'indennità di cessazione dal servizio prevista, a suo dire, dall'art. 26 d.P.R. 12 ottobre 1990 n. 317. Egli chiedeva perciò che la Cassa nazionale del notariato fosse condannata a pagargli il relativo importo.
Costituitasi la convenuta, il Pretore rigettava la domanda con decisione del 10 giugno 1993, confermata con sentenza del 13 novembre 1996 dal Tribunale, il quale osservava che il diritto alla pensione, sicuramente spettante al ricorrente, non comportava altresì il diritto all'indennità di cessazione, poiché l'art. 17 d. P.R. cit., riferito a coloro che avessero esercitato per venti anni anche non consecutivi le funzioni notarili di cui all'art. 6 cit. ed avessero raggiunto il settantacinquesimo anno d'età, escludeva nel comma 5, per i notai di ruolo ma anteriormente esercenti ex art. 6, il periodo dell'esercizio temporaneo ai fini della determinazione dell'indennità in questione. Da questa disposizione il Tribunale traeva una generale incompatibilità fra fruizioni temporanee ex art. 6 e indennità di cessazione, anche a sfavore dei notai che non avessero conseguito l'iscrizione nel ruolo. Nè ciò comportava, a suo avviso, il contrasto fra il detto comma 5 ed il principio costituzionale d'eguaglianza, sia perché l'indennità in questione aveva natura retributiva e non previdenziale e perciò non potevano valere per essa le considerazioni svolte dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 179 del 1981 in materia di parificazione tra notai temporanei e notai di ruolo quanto alla pensione, sia per la non configurabilità di un principio generale di eguale trattamento fra soggetti privati.
Contro questa sentenza ricorre per cassazione EP EO, erede dello AL. Resiste con controricorso la Cassa nazionale del notariato.
Memorie utrinque.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con l'unico motivo la ricorrente lamenta la violazione degli artt. 17, 26 - 28 d. P.R. 12 ottobre 1990 n. 317, 1, lett. c e 2, lett. d, l. 27 giugno 1991 n. 220. A suo avviso l'art. 17, comma 5 d.P.R. cit., nell'escludere il periodo dell'esercizio temporaneo delle funzioni notarili dal calcolo dell'indennità di cessazione di cui al successivo art. 26, si riferisce solamente, come risulta dal precedente comma 4, ai notai di ruolo già esercenti funzioni temporanee ai sensi dell'art. 6 l. 16 febbraio 1913 n. 89, e perciò non comporta la generale negazione dell'indennità a tutti gli esercenti funzioni temporanee, anche mai iscritti nel ruolo. Se poi questa negazione dovesse corrispondere all'esatta interpretazione del detto comma 5, prosegue la ricorrente, allora sarebbe evidente il suo contrasto con gli artt. 3 e 38 Cost. , per le ragioni già illustrate dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 170 del 1981. in materia di esclusione della pensione ai notai nominati ex art. 6 cit.. Il motivo è fondato, benché le disposizioni regolamentari siano inesattamente richiamate dalla ricorrente.
Com'è pacifico in causa , lo AL ha esercitato le funzioni notarili ai sensi dell'art. 6 l. 16 febbraio 1913 n. 89, prima che venisse abrogato dall'art. 1, comma 1, l. 20 gennaio 1994 n. 49. Tale art. 6 prevedeva l'autorizzazione, che poteva essere concessa con decreto reale (poi con decreto presidenziale), tra gli altri agli aspiranti al notariato, ad esercitare le dette funzioni nelle isole prive di notaro o nei comuni o frazioni altresì privi e difficilmente raggiungibili per ragioni di viabilità. Il terzo comma dell'art. 6 stabiliva: "l'esercente in tal modo autorizzato sarà considerato come notaro, rispetto alla responsabilità civile, penale e disciplinare dipendente dai suoi atti, i quali al cessar dell'esercizio dovranno essere depositati nell'archivio del distretto".
Il beneficio che egli chiede ora alla Cassa nazionale del notariato è l'indennità di cessazione dalla carica. Prima che venisse emanato il d.P.R. n. 317 del 1990 questa indennità era prevista dall'art. 16 del decreto del Ministro di grazia e giustizia 10 novembre 1955, emesso ai sensi dell'art. 13 l. 3 agosto 1949 n.577, istitutiva del Consiglio nazionale del notariato. L'art. 16
disponeva: "al notaio che cessa dall'esercizio delle sue funzioni o, in mancanza, al coniuge superstite o ai figli minori, qualora abbiano diritto a pensione, spetta altresì una indennità di cessazione una volta tanto".
Il decreto ministeriale è stato poi sostituito col decreto del Presidente della Repubblica 12 ottobre 1990 n. 317, sempre di natura regolamentare ed emesso in base alla stessa legge n. 577 del 1949. La competenza del Ministro, ivi stabilita nell'art. 13, ai intende sostituita da quella presidenziale per effetto dell'art. 17, comma 2, l. 23 agosto 1988 n. 400, recante disciplina dell'attività di
Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri. L'indennità di cessazione, ivi prevista dall'art. 26, viene ora negata dalla Cassa nazionale sulla base dell'art. 17, il quale stabilisce, per quanto qui interessa: "L'anzianità ai fini del trattamento di quiescenza per i notai che abbiano esercitato, anteriormente all'iscrizione a ruolo, le funzioni ai sensi dell'art.6 legge 16 febbraio 1913 n. 89, è calcolata sommando il periodo di esercizio temporaneo al periodo di esercizio in ruolo (comma 4)". "In ogni caso resta ferma l'esclusione del periodo dell'esercizio temporaneo ai fini della determinazione dell'indennità di cessazione di cui all'art. 26 (comma 5).
Ad avviso della Cassa, attualmente resistente, questo comma 5 non si limiterebbe a fissare l'ammontare dell'indennità di cessazione ai notai iscritti a ruolo, impedendo per l'appunto di includere nel calcolo gli anni di esercizio temporaneo, ma addirittura la negherebbe del tutto ai notai che abbiano sempre esercitato ex art. 6 sopra citato. Ad avviso del ricorrente questa interpretazione contrasterebbe con gli artt. 3 e 38 Cost., per le ragioni già espresse, pronunciandosi su questione strettamente analoga, dalla Corte Costituzionale nella sentenza 26 ottobre 1981 n. 179. Prima di verificare la fondatezza delle due opposte tesi è opportuno rilevare che tanto il decreto ministeriale del 1955 quanto quello presidenziale del 1990 hanno natura di regolamento e non di legge o di atto avente forza di legge ai sensi dell'art. 136, primo comma, Cost. Ne consegue che il loro raffronto con i principi di eguaglianza e di tutela previdenziale dei quali agli artt. 3 e 38 Cost. dev'essere compiuto non già ai fini di un'eventuale rimessione alla Corte costituzionale della questione sollevata dalla ricorrente ed avente ad oggetto il riportato art. 17, comma 5, bensì soltanto per adeguarne l'interpretazione ai detti principi. Ciò premesso, occorre rilevare che il momento in cui sorge il diritto all'indennità di cessazione dalle funzioni è per l'appunto quello in cui il notaio abbandona la professione, come già stabiliva espressamente l'art. 12 d.m. 26 aprile 1948, secondo cui il relativo diritto era "riferibile al giorno successivo alla data di cessazione di ciascun notaio". Nel caso di specie, come risulta dalla sentenza impugnata e come non viene negato dalle parti, quel momento si verificò il 5 novembre 1989. È dunque al d.m. del 1955 che deve aversi riguardo al fine di verificare i requisiti del diritto e non al d.P.R. del 1990, entrato in vigore successivamente. Il decreto del 1955 attribuisce, come s'è visto, l'indennità di cessazione ai notai senza eccezioni o distinzioni, onde essa spetta anche a quelli incaricati ai sensi del più volte citato art. 6.
Una diversa interpretazione, così come una diversa statuizione di un atto amministrativo sarebbe da disapplicare in via incidentale ex art. 5 l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. E. Infatti con la ricordata sentenza n. 179 del 1981 la Corte costituzionale osservò che l'esercente funzioni notarili per effetto dell'art. 6 l. n. 89 del 1913, considerato come notaio rispetto alla responsabilità civile penale e disciplinare dipendente dai suoi atti, era investito di funzioni che non si differenziavano in alcun modo da quelle affidate ad un notaio: egli le esercitava in proprio nome, faceva parte del collegio notarile, era sottoposto alle ispezioni biennali, riscuoteva onorari secondo tariffa e nella misura spettante al notaio, ed alla sua cessazione dal servizio gli atti da lui ricevuti dovevano essere depositati e conservati nell'archivio del distretto notarile. La diversità del sistema di nomina - concludeva la Corte - non poteva giustificare la disparità del trattamento di quiescenza, ne' la precarietà e temporaneità delle funzioni bastavano a differenziare l'attività lavorativa dell'esercente da quella del notaio di ruolo. La Corte pertanto dichiarava l'illegittimità costituzionale dell'art. 3, terzo comma, r.d.l. 27 maggio 1923 n. 1324, conv. in l. 17 aprile 1925 n. 473,
nella parte in cui non prevedeva che il trattamento di quiescenza ivi contemplato per i notai cessati dall'esercizio e per le loro famiglie dovesse esser corrisposto, ricorrendo i medesimi presupposti, anche agli aspiranti al notariato temporaneamente autorizzati in virtù del più volte citato art. 6.
Che poi l'indennità di cessazione faccia parte del trattamento di quiescenza, in quanto integrativa del trattamento pensionistico, è stato più volte affermato da questa Corte (Cass. 7 marzo 1986 n. 1542, 13 maggio 1986 n. 3172, 13 giugno 1986 n. 3943). Lo stato della giurisprudenza dimostra dunque come contraria agli artt. 3 e 38 Cost. ogni interpretazione del d.m. 10 novembre 1955 che escluda dall'indennità di cessazione i notai temporaneamente incaricati. Ancor meno esso potrebbe essere inteso in tal senso per effetto del sopravvenuto art. 17, comma 5, d.P.R. n.317 del 1990, a cui per ipotesi si volesse attribuire valore interpretativo della normativa precedente.
Cassata la sentenza impugnata, la causa va rinviata al Tribunale di Mistretta, il quale accerterà in concreto i requisiti dell'indennità in questione e provvederà altresì in ordine alle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso e cassa con rinvio al Tribunale di Mistretta anche le per spese.
Così deciso a Roma, il 19 febbraio 1999.
Depositato in Cancelleria il 17 giugno 1999