Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROSARIO DE MUSIS - Presidente -
Dott. FRANCESCO ANTONIO MAIORANO - Consigliere -
Dott. NATALE CAPITANIO - Consigliere -
Dott. PASQUALE PICONE - Consigliere -
Dott. PAOLO STILE - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
INPS-ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA FREZZA 17, presso l'Avvocatura Centrale dell'Istituto, rappresentato e difeso dagli avvocati FABIANI GIUSEPPE, GORGA VINCENZA, PICCIOTTO UMBERTO LUIGI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
CC IO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA F. PAULUCCI DE CALBOLI 5, presso lo studio dell'avvocato DI MARIA FRANCO, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 13/98 del Tribunale di GORIZIA, depositata il 19/01/98 R.G.N. 1/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/12/00 dal Consigliere Dott. Paolo STILE;

udito l'Avvocato FABIANI;

udito l'Avvocato NERI per delega DI MARIA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Marcello MATERA che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Pretore di Gorizia, depositato il 27 aprile 1996, IO OC lamentava che l'INPS gli aveva comunicato in data 10 novembre 1995 la sua cancellazione dalle liste di mobilità alle quali era iscritto dal 26 gennaio 1993 ai sensi della legge 223/91 - con decorrenza dal 2 gennaio 1994, in quanto aveva svolto attività paragonata a un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, invitandolo nel contempo a rimborsare la somma di lire 16.650.825. Il ricorrente esponeva di avere, invece, concluso un rapporto di associazione in partecipazione, in nessun modo assimilabile - come preteso dall'INPS - ad un rapporto di lavoro a tempo pieno e indeterminato, e concludeva chiedendo che, previo accertamento dell'illegittimità del provvedimento dell'INPS, venisse affermato il proprio diritto all'iscrizione nella lista di mobilità e dichiarato non dovuto il rimborso richiesto dall'Istituto, con condanna di quest'ultimo al pagamento dell'indennità di mobilità dal giugno 1995 al gennaio 1996, con gli accessori e le spese.
Si costituiva l'INPS, esponendo che il fondamento del provvedimento di cancellazione prescindeva dalla qualificazione data al rapporto di lavoro del ricorrente, e si fondava invece sulla circostanza che il OC avesse perso la qualifica di disoccupato che sola permetteva la percezione dell'indennità di mobilità. Il ricorrente avrebbe potuto eventualmente ottenere, su richiesta, l'anticipazione del trattamento ai sensi dell'art. 7, quinto comma, legge 223/91. Concludeva quindi per il rigetto del ricorso.
Il Pretore accoglieva la domanda e la relativa decisione veniva impugnata dall'INPS con argomentazioni cui resisteva il OC. Con sentenza del 20 novembre 1997/19 gennaio 1998, l'adito Tribunale di Gorizia rigettava l'appello, confermando la sentenza di primo grado.
Osservava il Tribunale che, prevedendo l'art. 9 sesto comma, lett. a), legge 223/91, quale ipotesi che dà luogo alla cancellazione dalle liste di mobilità, quella di chi "sia stato assunto con contratto a tempo pieno e determinato", nella specie la cancellazione non si giustificava poiché l'attività svolta a titolo di associazione in partecipazione non era in alcun modo assimilabile a un rapporto di lavoro a tempo pieno e indeterminato.
Per la cassazione di tale sentenza ricorre l'INPS con due motivi. Resiste il OC con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso, l'INPS denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 5 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 All. E, in relazione all'art. 9 comma terzo legge 23 luglio 1991 n. 223, come sostituito dall'art. 2 comma quarto d.l. 16 maggio 1994 n. 299, convertito in legge 19 luglio 1994 n. 451 (art. 360 n. 3 c.p.c.). In particolare, l'Istituto si duole che il Tribunale di Gorizia abbia disapplicato il provvedimento di cancellazione del OC dalle liste di mobilità - fondato sulla considerazione dell'espletamento, da parte sua, di una attività assimilabile a quella propria di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato -, senza considerare che il provvedimento di cancellazione, secondo la costruzione dell'istituto delineata dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 413 del 27 luglio 1995 (per la quale il provvedimento di iscrizione ha efficacia costitutiva del diritto all'indennità di mobilità), non può essere ridotto a mero antecedente della asserita lesione del diritto soggettivo, e la relativa legittimità non assurge a questione pregiudiziale in senso tecnico, risultando, invece, essere l'atto la causa diretta della dedotta lesione e, la valutazione della legittimità dello stesso, la questione principale dibattuta in giudizio.
Inoltre, le statuizioni dei Giudici di merito (disapplicazione del provvedimento di cancellazione) non comportando di per sè la reiscrizione del OC nella lista di mobilità, determinerebbero l'incoerente conseguenza della scissione dei benefici economici (l'indennità) dagli oneri connessi allo status di lavoratore in mobilità, cui non sono soggetti i lavoratori non più iscritti nella lista. Il motivo è infondato. Va preliminarmente rimarcato che il Tribunale di Gorizia ha collocato a base della motivazione in diritto della sentenza impugnata le seguenti considerazioni:
a) la richiesta, da parte dell'INPS, di restituzione della somma di lire 16.650.825, relativa ai ratei mensili dell'indennità di mobilità corrisposta dall'Istituto al lavoratore dal 2 gennaio 1994, trovava il proprio presupposto nell'anteriore provvedimento del Direttore dell'Ufficio Provinciale del Lavoro e della Massima Occupazione (UPLMO) di Gorizia di cancellazione dalla lista di mobilità con decorrenza dalla sopra indicata data, in cui il OC aveva iniziato a svolgere un'attività lavorativa "paragonata a un rapporto di lavoro a tempo indeterminato";
b) la domanda giudiziale del OC - con cui si contestava che lo svolgimento, da parte sua, dell'attività di associazione in partecipazione fosse assimilabile a quella propria di un lavoro subordinato a tempo pieno e indeterminato - era diretta ad ottenere la condanna dell'INPS al pagamento delle residue mensilità della predetta indennità (sino al gennaio 1996), "previo accertamento dell'illegittimità del provvedimento dell'INPS, accertato il proprio diritto all'iscrizione nella lista di mobilità e dichiarato non dovuto il rimborso richiesto dall'Istituto";
c) le statuizioni del Pretore, sia in ordine all'insussistenza di un obbligo restitutorio del OC che in ordine alla condanna dell'Istituto, erano sorrette da una, sia pur implicita, disapplicazione del provvedimento di cancellazione dalla lista di mobilità in quanto ritenuto non conforme a legge.
Sulla base di tali premesse il Giudice a quo ha rigettato il primo motivo d'appello dell'Istituto - riproposto sostanzialmente in questa sede con il. motivo in esame -, a tenore del quale ogni indagine sulla legittimità del provvedimento di cancellazione dalla lista di mobilità sarebbe impedita dalla mancata impugnazione dello stesso, che si sarebbe ormai consolidato.
La tesi non è condivisibile.
Come è noto, la legge 23 luglio 1991 n. 223 (recante norme in materia di cassa integrazione, mobilità, trattamento di disoccupazione, attuazione di direttive della Comunità europea, avviamento al lavoro ed altre disposizioni in materia di mercato del lavoro), all'art. 7 ha previsto per i lavoratori collocati in mobilità, ai sensi dell'art. 4 della stessa legge e che siano in possesso dei prescritti requisiti di anzianità di servizio, il diritto alla indennità di mobilità.
Coerentemente all'impianto complessivo della nuova disciplina dell'integrazione salariale e dei licenziamenti collettivi, l'art. 7 citato necessariamente presuppone, perché insorga il diritto del lavoratore alla percezione dell'indennità di mobilità - oltre ad ulteriori diritti e specifici obblighi -, l'iscrizione nelle liste di mobilità, all'esito della procedura di concertazione sindacale di cui all'art. 4 della legge medesima.
L'art. 9 stabilisce, poi, la cancellazione del lavoratore dalla lista, ove tenga determinati comportamenti non collaborativi, indicati alle lettere a), b), c) e d) del primo comma, oppure nel caso in cui l'obiettivo, cui è funzionale l'operatività del sistema di mobilità, si sia realizzato;
ipotesi, questa, contemplata dal sesto comma, lettera a), che include tra le cause di decadenza dall'iscrizione l'assunzione del lavoratore in mobilità "con contratto a tempo pieno e indeterminato".
La cancellazione è dichiarata dalla Commissione regionale per l'impiego ed implica, tra l'altro, il venir meno del presupposto della prestazione previdenziale e quindi la sua perdita per il lavoratore non più iscritto.
Come affermato da questa Corte in analoghe fattispecie, la iscrizione negli elenchi costituisce di regola un atto di accertamento dei requisiti richiesti dalla legge per l'iscrizione stessa;
e nello svolgere tale funzione di accertamento la Pubblica amministrazione non esercita alcuna discrezionalità amministrativa, ma semplicemente una discrezionalità tecnica (Cass. S.U. 24 agosto 1999 n. 591, 17 dicembre 1999 n. 911, 21 luglio 1997 n. 1620). Ne discende che, una volta accertata la sussistenza delle condizioni richieste dalla legge, la posizione del soggetto che aspiri alla iscrizione nelle liste è di diritto soggettivo anche nei confronti della Pubblica amministrazione, che al riguardo è priva di discrezionalità.
Deve quindi affermarsi che, nella controversia tra il lavoratore e l'INPS per il conseguimento di prestazioni, che presuppongono l'iscrizione in appositi elenchi, oggetto di tutela è il diritto soggettivo garantito al medesimo lavoratore in presenza di particolari presupposti di fatto che il giudice del merito ha il compito di accertare senza essere in ciò condizionato dagli atti amministrativi di iscrizione o di cancellazione, la cui legittimità - se contestata può essere accertata incidenter tantum;
con la conseguenza, nel caso di specie, che l'avvenuta cancellazione dalle liste di mobilità non poteva impedire ne' condizionare il richiesto accertamento della inesistenza di un rapporto di lavoro "a tempo pieno e indeterminato", idoneo a giustificare detta cancellazione e - per il caso di esito positivo dell'indagine - la riaffermazione del diritto soggettivo del ricorrente alla qualificazione di lavoratore in mobilità e al conseguimento delle prestazioni indennitarie, che al possesso di tale qualificazione sono per legge subordinate. Del tutto correttamente, pertanto, il Giudice a quo, nel pervenire alle censurate conclusioni si è adeguato all'orientamento di questa Corte, alla cui stregua l'iscrizione e la cancellazione dalla lista di mobilità sono atti amministrativi di contenuto interamente vincolato, diretti al riscontro senza margine di discrezionalità che non sia meramente tecnica, dei requisiti previsti dalla legge. Nè appare rilevante il richiamo operato dal ricorrente alla sentenza della Corte cost. n. 413 del 1995, - investita della questione di legittimità costituzionale dell'art. 7 , comma 1, legge 23 luglio 1991 n. 223, nella parte in cui prevede che il diritto all'indennità
di mobilità possa spettare soltanto ai lavoratori collocati in mobilità ai sensi dell'art. 4 e non anche a quelli che avrebbero dovuto essere collocati in mobilità, ma che non sono stati iscritti nelle relative liste per non avere il datore di lavoro attivato od esaurito la procedura prevista dall'art. 4 commi da 2 a 12, della legge medesima, nell'ipotesi di licenziamenti collettivi per cessazione di attività -, tenuto conto che con detta decisione si è voluto rimarcare che in taluni casi, come quello in esame, la fattispecie, cui la legge ricollega determinati effetti, per potersi realizzare richiede, oltre alla sussistenza del presupposto di fatto, anche la iscrizione del lavoratore nelle apposite liste, senza con ciò disconoscere alla iscrizione ed alla cancellazione il carattere di atti vincolati, privi di discrezionalità.
Con il secondo motivo, l'INPS denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 7 comma dodicesimo e 9 della legge 23 aprile 223 (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.), lamentando che il Tribunale abbia erroneamente ritenuto la compatibilità della percezione dell'indennità di mobilità con l'attività di associazione in partecipazione sulla base della considerazione che il sesto comma dell'art. 9 della legge n. 223/1991 non ricollega la decadenza dal trattamento suddetto allo svolgimento di tal forma di lavoro e, più in generale, a forme di lavoro prestato in autonomia. Anche tale motivo non può essere condiviso.
Invero - come questa Corte ha avuto modo di affermare - nell'associazione in partecipazione, l'associato che conferisca il proprio lavoro non può essere considerato lavoratore subordinato, non inserendosi in un'azienda a lui estranea, ne' essendo obbligato a prestare una "collaborazione", ma solo il proprio lavoro nei limiti del valore (quota associativa) attribuito all'apporto e non in subordinazione ad un "datore di lavoro", bensì soltanto alle direttive dell'associante, al quale non competono quei poteri disciplinari e di controllo spettanti al datore di lavoro anche nel silenzio del contratto di lavoro. Per contro l'associato può, ove previsto dal contratto, esercitare un controllo sull'andamento dell'azienda e, pur non avendo diritto ad una retribuzione e, comunque, ad un minimo garantito di guadagno, e pur non essendo soggetto alle perdite, partecipa al rischio dell'impresa, potendo non conseguire utili di sorta, mentre l'associante, cui spetta la gestione dell'azienda, non è completamente libero nei confronti dell'associato, nell'organizzazione dell'azienda stessa, ed è tenuto al rendimento del conto (Cass. 22 dicembre 1981 n. 6750). Siffatte caratteristiche del rapporto associativo in parola e, segnatamente, l'assenza, per l'associato, di un diritto alla retribuzione e la possibilità di non conseguire alcuna utilità dall'attività espletata, rendono immune da censura l'assunto del Tribunale che ne ha escluso ogni equiparazione con il rapporto di lavoro "a tempo pieno e indeterminato", previsto dal comma 6, lett. A), art. 9, quale causa di cancellazione dalla lista di mobilità;
tanto più che - come chiarito dallo stesso Tribunale - tale assimilabilità non era stata neppure dedotta dall'INPS, che faceva, invece, discendere la cancellazione dalle liste dalla semplice perdita dello status di disoccupato.
Quest'ultimo assunto è, del resto, ribadito in questa sede dall'INPS, ove si sostiene che il regime della decadenza dall'indennità di mobilità non si esaurirebbe nelle specifiche disposizioni contenute nell'art. 9 della citata legge, dovendo aversi riguardo anche ai più generali principi che regolano l'assicurazione contro la disoccupazione involontaria, cui fa espresso riferimento l'art. 7, 12^ comma, disponendo che "l'indennità prevista dal presente articolo è regolata dalla normativa che disciplina l'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione involontaria, in quanto compatibile...". La sostanziale comunanza a tutti i trattamenti di disoccupazione, tra i quali l'indennità di mobilità, dell'evento protetto, e cioè lo stato di bisogno determinato da una disoccupazione continuativa - prosegue il ricorrente - renderebbe di massima compatibili le disposizioni in materia di sospensione o di decadenza dall'indennità in discussione con i principi fissati in generale nell'art. 77 del R.D.L. 4 ottobre 1935 n. 1827, ed, in, dettaglio nell'art. 52 e ss. del regolamento approvato con R.D. 7 dicembre 1924 n. 2270, che sanciscono la cessazione dal godimento dell'indennità nel caso in cui l'assicurato abbia trovato una nuova occupazione, sia che essa venga prestata alle dipendenze altrui sia che si svolga in autonomia, ed in quest'ultima ipotesi a prescindere dal conseguimento di un vantaggioso risultato economico. L'anzidetta regola - ad avviso dell'Istituto - sarebbe stata sostanzialmente recepita nelle previsioni del sesto comma dell'art. 9 della legge n. 223/1991, le quali comminano la perdita dell'indennità di mobilità, oltre che in conseguenza di un nuovo rapporto di lavoro subordinato a tempo pieno ed indeterminato (lett. a), anche quando l'assicurato, che intende intraprendere un'attività autonoma, preventivamente richiede ed ottiene la corresponsione anticipata in un'unica soluzione dell'indennità di residua spettanza (lett. b).
Le esposte considerazioni non giovano alla tesi del ricorrente, poiché esse, in parte, comportano una indebita trasposizione di una normativa, sia pur generale, in settori di uno specifico istituto, disciplinati da apposite ed esaustive disposizioni, ed, in parte, si traducono in argomenti di segno contrario alla tesi sostenuta. A prescindere, infatti, dal rilievo che, pur sancendo l'art. 52 del richiamato regolamento, approvato con R.D. n. 2270/1924, la cessazione dal godimento dell'indennità nel caso in cui l'assicurato abbia trovato "nuova occupazione", il successivo art. 53 chiarisce che "Deve intendersi adeguata qualsiasi occupazione... retribuita con salario non inferiore a quello normalmente corrisposto nel luogo per la professione cui l'assicurato appartiene;
...", arbitraria, per altri aspetti, appare la proposta trasposizione.
Invero - come sopra accennato - l'art. 9, sesto comma, lettera a), della legge 22 luglio 1991 n. 223 dispone che il lavoratore è
cancellato dalla lista di mobilità, oltre che nei casi di cui al comma 1, quando "sia stato assunto con contratto a tempo pieno ed indeterminato".
Non c'è dubbio che scopo della legge è quello di favorire la rioccupazione del dipendente in mobilità in un lavoro stabile ed a tempo pieno, come si deduce non solo da tale disposizione ma anche dall'art. 8, comma 6, della legge stessa che prevede il mantenimento dell'iscrizione nelle liste di mobilità nel caso di assunzione a tempo parziale o determinato.
Se è vero, d'altra parte, che la legge intende tutelare i lavoratori rimasti privi di collocazione senza colpa, la stessa normativa, tuttavia, vuole evitare aree di privilegio sia stimolando l'offerta di lavoro, anche a tempo determinato, con benefici contributivi e contributi mensili (art. 8 nn. 2 e 4), sia disponendo l'utilizzo temporaneo dei lavoratori iscritti nella lista di mobilità in opere o sevizi di pubblica utilità (art. 6 n. 4); tali tipi di lavoro, peraltro, vengono considerati semplicemente interinali nell'attesa che il lavoratore, che continua ad essere iscritto nelle liste di mobilità, possa essere occupato in condizioni lavorative tendenzialmente equivalenti a quelle di cui godeva al momento in cui era stato posto in mobilità, e ciò non solo, sotto l'aspetto della stabilità, ma anche sotto quello delle condizioni economiche, come si deduce dal comma 9 dell'art. 9, in cui si fa espresso riferimento alla retribuzione spettante al momento della messa in mobilità. Avvalora tale interpretazione la prevista cancellazione del lavoratore dalla lista di mobilità nel caso in cui egli decida di optare per la corresponsione anticipata dell'intero importo dell'indennità economica spettantegli per intraprendere un'attività autonoma o per associarsi in cooperativa, ex comma 5, art. 7 (comma 6, lett. b. art. 9).
La norma è chiara nel disporre la cancellazione solo nel caso in cui il lavoratore, per intraprendere un'attività autonoma, si avvalga della "facoltà" di percepire in un'unica soluzione l'indennità di mobilità, lasciando, altrettanto chiaramente intendere, per converso, che ove non si avvalga di detta facoltà, continuerà ad essere iscritto nella lista.
Tale possibilità è infatti assunta dal legislatore quale valida alternativa rispetto alla realizzazione dell'obiettivo della riassunzione a tempo pieno ed indeterminato del lavoratore in mobilità, sempre, tuttavia, che si avvalga del beneficio della liquidazione anticipata dell'intero trattamento economico previdenziale.
Deve pertanto ritenersi che lo svolgimento di una attività lavorativa non subordinata - quale quella esercitata dal OC - non accompagnata dalla richiesta di liquidazione anticipata della indennità di mobilità, non determini la cancellazione del lavoratore dalla relativa lista.
Il ricorso va, quindi, rigettato.
Le spese di questo giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna l'INPS al pagamento delle spese di questo giudizio, che liquida in lire 25.000=, oltre lire 3.000.000 (tremilioni) per onorari.
Così deciso in Roma, il 14 dicembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 27 febbraio 2001