Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SANSONE Luigi - Presidente - del 11/07/2005
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Consigliere - SENTENZA
Dott. SERPICO Francesco - Consigliere - N. 1359
Dott. DI CASOLA Carlo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DOGLIOTTI Massimo - Consigliere - N. 13482/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OM OD AH;

avverso l'ordinanza 17 marzo 2004 del Tribunale di Cagliari;

Visti gli atti, l'ordinanza denunciata ed il ricorso;

Udita nell'udienza in Camera di consiglio la relazione fatta dal Consigliere Dott. de Roberto;

Udite le conclusioni del Pubblico Ministero, nella persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott. GALATI Giovanni, che ha concluso per la dichiarazione di inammissibilità del ricorso. FATTO E DIRITTO

1. Con ordinanza 17 marzo 2005 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Cagliari convalidava l'arresto di OM OD AH ed applicava allo stesso la misura cautelare della custodia in carcere in ordine al reato di cui all'art. 73, comma 1, del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, addebitatogli perché illecitamente deteneva, a fini di spaccio, grammi 990, 9 di cocaina, contenuti in 89 involucri a forma ovoidale la cui presenza veniva rilevata nell'apparato gastrointestinale dell'OM e per aver venduto analoga sostanza a persone non identificate per un quantitativo pari ad euro 700. Premetteva il Giudice per le indagini preliminari:
che nel pomeriggio del 13 marzo 2005 la polizia giudiziaria in servizio presso l'aeroporto di Cagliari procedeva, ex art. 103 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, a perquisizione del cittadino camerunense, provvisto di passaporto austriaco, OM OD AH, perquisizione che dava esito negativo;

che, sussistendo il sospetto che l'OM occultasse stupefacente nell'apparato gastrointestinale, costui, previa autorizzazione del Pubblico ministero, veniva sottoposto ad esame radiologico che rivelava la presenza di numerosi corpi estranei all'interno dello stomaco;

che stante il gravissimo pericolo di vita per l'OM, derivante dalla possibile rottura degli involucri, lo stesso veniva ricoverato in ospedale ove, previa, somministrazione di olio di vaselina, veniva provocata l'espulsione di 89 involucri in forma ovoidale, avvolti in pellicola trasparente per alimenti;

che ciascun ovulo, dal peso lordo di circa 11 grammi, conteneva un quantitativo di cocaina oscillante tra 9,900 ed i 10 grammi;

che, all'esito di tali operazioni, l'OM veniva tratto in arresto;

che all'udienza di convalida l'indagato, rendeva dichiarazioni con le quali affermava di essere stato oggetto di soprusi e costretto a sottostare ad atti, quali la radiografia e l'ingestione di un medicinale contro la sua volontà; negava di avere mai ingerito gli ovuli, "affermando che del rinvenimento degli stessi dovrebbero dare spiegazione i poliziotti operanti"; specificando, altresì, che, dopo la somministrazione del medicinale era stato colto da una grande spossatezza e si era assopito;
al risveglio gli erano state mostratele fotografie degli ovuli.
Tutto ciò premesso, il Giudice per le indagini preliminari, stigmatizzato il grave panorama indiziario a carico dell'OM, precisava che le contestazioni della difesa dell'indagato in ordine alla legittimità della perquisizione e del sequestro e, conseguentemente, dell'arresto e della misura cautelare dovevano essere disattesi;
più in particolare rilevava che:
a) la perquisizione era stata eseguita a norma dell'art. 103 del d.P.R. n. 309 del 1990, mentre nessuna nullità deriverebbe dalla mancata nomina di un interprete, dal momento che i verbalizzanti danno atto che tutti i dialoghi con l'OM si sono svolti in lingua inglese, lingua conosciuta dall'interessato, che è stato avvisato della facoltà di farsi assistere da un difensore o da una persona di sua fiducia e che egli ha rinunciato ad avvalersi di tale facoltà;
b) i controlli clinici e la somministrazione di lassativi - effettuati, peraltro, previa autorizzazione del Pubblico ministero - furono eseguiti con il consenso dell'interessato, tanto è vero che nel verbale di arresto si da atto di un contegno collaborativo dell'OM;
c) la somministrazione di lassativi non avvenne per iniziativa degli agenti operanti ma fu prescritta dai medici sulla base delle preoccupanti risultanze della radiografia: cosicché una simile operazione "invasiva" costituiva un vero e proprio atto dovuto da parte dei sanitari per il serio pericolo anche per la vita dell'indagato; un'operazione, comunque, legittimata da uno stato di necessità;
d) in ogni caso, l'eventuale nullità della perquisizione non inficia la validità del successivo sequestro che - quando attenga, come nel caso di specie, a corpo di reato rappresenta un atto dovuto;

e) l'espulsione della cocaina avvenne, in effetti, non sulla base della perquisizione e del successivo accertamento radiografico, ma in conseguenza della espulsione per via rettale derivante dalla necessitata somministrazione del lassativo, constatata, oltre che dalla polizia giudiziaria, dal personale sanitario che ha prestato assistenza all'indagato.

2. Contro l'ordinanza di convalida dell'arresto ricorre per cassazione l'OM, con atto sottoscritto personalmente, articolando sette ordini di motivi, tutti da ritenere non fondati.

3. Lamenta, anzitutto, violazione degli artt. 386, commi 3, 4, 7 e 389 c.p.p., con conseguente inefficacia dell'arresto per il decorso del termine di 24 ore entro il quale l'indagato deve essere messi a disposizione del pubblico ministero nella casa circondariale. Precisa il ricorrente che dal verbale di arresto risulta che l'OM è stato privato della libertà personale a partire dalle ore 17 del 13 marzo;
in tale data ed ora, infatti, si procedeva alla sua identificazione, alla perquisizione personale con esito negativo, al suo accompagnamento presso il pronto soccorso dell'ospedale ove veniva sottoposto ad esami radiografici. Ora, osserva il ricorrente, poiché le attività di identificazione e di perquisizione comportano una limitazione della libertà personale, non altrimenti qualificabile che come arresto o fermo, un simile trattamento soggiace alla disciplina di cui agli art. 386 e 389 c.p.p.. La censura è manifestamente infondata. L'attività di perquisizione e l'attività "invasiva" di cui parla l'ordinanza precedettero necessariamente l'arresto in flagranza perché soltanto a seguito dell'espulsione degli ovuli fu possibile accertare che l'OM nascondeva la droga nello stomaco. L'attività limitativa della libertà personale - peraltro autorizzata dal Pubblico ministero e consentita dall'indagato - era connaturata, da un lato, all'esigenza di portare a termine la perquisizione, e dall'altro lato, dalla necessità di salvare la vita dell'indagato.

4. Deduce, ancora, violazione dell'art. 386, comma 1, c.p.p. per avere al polizia giudiziaria operante omesso di dare immediata notizia dell'eseguito arresto al Pubblico ministero, violazione della stessa norma, anche in relazione all'art. 142 c.p.p. per avere la polizia giudiziaria operante omesso di dare tempestivo avviso all'arrestato della facoltà di nominare un difensore di fiducia. La doglianza, priva di fondamento, si fonda sull'equivoco sopra segnalato. L'arresto è stato effettivamente eseguito - come risulta dal relativo verbale - alle ore 11, 50 del 14 marzo;
con lo stesso atto risulta nominato all'arrestato un difensore di ufficio. Dal verbale di arresto emerge inoltre:
a) che venne richiesto al Pubblico ministero, l'autorizzazione a sottoporre l'OM ad esami radiologici;

b) che, dopo l'esecuzione della radiografia, i sanitari, riscontrando un pericolo per l'incolumità dell'indagato, ne disponevano il ricovero presso il reparto di chirurgia di urgenza dell'ospedale Marino "in maniera che espellesse guanto ingerito sotto la stretta sorveglianza dei verbalizzanti e nelle condizioni sanitarie ottimali":
c) che "la spontanea evacuazione di OM, a cui si è sottoposto senza problemi e contrarietà, è iniziata alle 19 circa del 13.3.05 e si è conclusa nella mattina odierna";
d) che alle ore 11,50 del 14, "a seguito di ulteriori esami radiologici che hanno escluso la presenza di altri corpi estranei, il paziente veniva dimesso e condotto presso questi uffici e dichiarato in arresto perché nello stesso momento gli accertamenti identificativi effettuati sulla sostanza evacuata hanno confermato che si trattava di cocaina";
e) che "dell'avvenuto arresto è stato notiziato il P.M. di turno...la quale disponeva che l'OM venisse associato alla locale Casa Circondariale".
Il verbale di perquisizione e sequestro risulta convalidato dal Pubblico ministero il 15 marzo 2005 alle ore 11,30.
Il 15 marzo 2005 è stato trasmesso dal Pubblico ministero informazione di garanzia all'OM.

5. Il terzo motivo denuncia violazione dell'art. 191 c.p.p. e dell'art. 111, 2 comma, della Costituzione. Si osserva che la notizia di reato è stata acquisita solo successivamente all'espletamento degli esami radiologici, perché la perquisizione aveva dato esito negativo;
in più sarebbe stato violato anche l'art. 32, 2 comma, della Costituzione. La censura è palesemente priva di consistenza.
Infatti la perquisizione personale può estrinsecarsi anche in attività invasive della persona, soprattutto nell'ambito della procedura prevista dall'art. 103 del d.P.R. n. 3 09 del 1990, quando, come nel caso di specie, la detta attività invasiva si profili, non soltanto come volta all'accertamento del reato ma anche alla tutela del diritto alla salute dell'indagato, quel diritto che l'OM ritiene del tutto erroneamente compromesso nel caso di specie. Senza contare l'assenso da lui dato all'operazione.
Va ricordato, inoltre, che, mentre l'ispezione e la perquisizione previste dal codice di procedura penale presuppongono sempre la commissione di un reato, i poteri concessi alla polizia giudiziaria dall'art. 103 del testo unico n. 309 del 1990, in materia di stupefacenti, sono finalizzati anche ad attività di carattere preventivo, oltre che repressivo, ed hanno ambito più ampio di quelli previsti dalle norme del codice di procedura penale;

presupposti per l'esercizio di tali poteri sono, "nel corso di servizio di indagini per la repressione del traffico di stupefacenti", la sussistenza di "fondato motivo di ritenere che possano essere rinvenute sostanze stupefacenti o psicotrope", nonché - per la perquisizione prevista dal comma 3 del suddetto articolo - la ricorrenza di "motivi di particolare necessità ed urgenza che non consentano di richiedere l'autorizzazione telefonica del magistrato competente" (Sez. 6^, 23 ottobre 1992, Torcaso). Non è inutile rammentare, ancora - ma su un piano puramente astratto - che, allorquando la perquisizione sia stata effettuata senza l'autorizzazione del magistrato e non nei "casi" e nei "modi" stabiliti dalla legge, come prescritto dall'art. 13 della Costituzione, si è in presenza di un mezzo di ricerca della prova che non è compatibile con la tutela del diritto di libertà del cittadino, estrinsecabile attraverso il riconoscimento dell'inviolabilità del domicilio;
ne consegue che, non potendo essere qualificato come inutilizzabile un mezzo di ricerca della prova, ma solo la prova stessa, la perquisizione è nulla e il sequestro eseguito all'esito di essa non è utilizzabile come prova nel processo, salvo che ricorra l'ipotesi prevista dall'art. 253, comma 1, c.p.p., nella quale il sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, costituendo un atto dovuto, rende del tutto irrilevante il modo con cui ad esso si sia pervenuti (Sez. un., 27 marzo 1996, Sala). Dunque, l'inosservanza delle formalità prescritte dalla legge ai fini della legittima acquisizione della prova nel processo non è, di per sè, sufficiente a rendere quest' ultima inutilizzabile, per effetto di quanto disposto dal comma 1 dell'art. 191 c.p.p.; ed invero, quest' ultima norma, se ha previsto l'inutilizzabilità come sanzione di carattere generale, applicabile alle prove acquisite in violazione ai divieti probatori, non ha, per questo, eliminato lo strumento della nullità, in quanto le categorie della nullità e dell'inutilizzabilità, pur operando nell'area della patologia della prova, restano distinte e autonome, siccome correlate a diversi presupposti;
la prima attenendo sempre e soltanto all'inosservanza di alcune formalità di assunzione della prova - vizio che non pone il procedimento formativo o acquisitivo completamente al di fuori del parametro normativo di riferimento, ma questo non rispetta in alcuni dei suoi peculiari presupposti - la seconda presupponendo, invece, la presenza di una prova "vietata" per la sua intrinseca illegittimità oggettiva, ovvero per effetto del procedimento acquisitivo, la cui manifesta illegittimità lo pone certamente al di fuori del sistema processuale (Sez. un., 27 marzo 1996, Sala).

6. Deduce, ancora, violazione dell'art. 143 c.p.p. per omessa traduzione in relazione sia alla attività precedenti l'adozione della misura sia alle attività successive, nonché violazione degli artt. 3, 1 comma, 10, 2 comma, 24 e 111 della Costituzione. Le doglianze, sprovviste - come appaiono - del necessario requisito della specificità, vanno dichiarate inammissibili.

7. Al rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Ai sensi dell'art. 94, comma 1-ter, delle norme di attuazione del codice di procedura penale, non conseguendo dalla presente sentenza la rimessione in libertà dell'OM OD AH, si dispone che la cancelleria trasmetta copia di questo provvedimento al direttore dell'istituto penitenziario nel quale è detenuto il ricorrente.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Dispone che la cancelleria trasmetta copia di questo provvedimento al direttore dell'istituto penitenziario nel quale è detenuto il ricorrente.
Così deciso in Roma, il 11 luglio 2005.
Depositato in Cancelleria il 22 settembre 2005