Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DI VIRGINIO Adolfo - Presidente - del 05/03/2014
Dott. LANZA Luigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. PETRUZZELLIS Anna - rel. Consigliere - N. 257
Dott. VILLONI Orlando - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. APRILE Ercole - Consigliere - N. 48830/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:

1. OH El AS, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza del 13/06/2012 della Corte d'appello di Trento;

visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. Anna Petruzzellis;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dr. D'Ambrosio Vito, che ha concluso chiedendo di sospendere il giudizio e rimettere gli atti alla Corte Costituzionale per la valutazione della nuova normativa sotto il profilo della legittimità costituzionale;
in ipotesi diversa rigetto del ricorso. RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 13/06/2012 la Corte d'appello di Trento ha confermato la pronuncia di condanna emessa dal Tribunale di Rovereto nei confronti di OH El AS in relazione al reato di detenzione a fini di cessione di hashish, per il quale è stata riconosciuta l'ipotesi attenuata del comma 5 della fattispecie incriminatrice.

2. Ha proposto ricorso la difesa dell'imputato deducendo violazione di legge, nonché contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione. In particolare si contesta la valutazione svolta dalla Corte sulla finalizzazione ad uso non personale della sostanza, operata su elementi congetturali, desunti dalla collocazione dello stupefacente del mezzo condotto dall'interessato e sulle modalità di confezionamento, e si richiama la giurisprudenza che ha escluso la possibilità di argomentare la finalizzazione alla cessione esclusivamente dal quantitativo della sostanza. Si deduce inoltre l'irrilevanza della mancata allegazione personale dell'uso diretto della sostanza, dovendosi escludere l'attribuzione all'interessato dell'onere della prova della destinazione.
Risulta inoltre illogica l'attribuzione della sostanza stupefacente al ricorrente solo perché alla guida dell'autovettura all'interno della quale era celato lo stupefacente, in luogo che agli altri occupanti del mezzo, sulla base del reperimento indosso ad essi di altri quantitativi della medesima sostanza, elemento che al contrario avrebbe dovuto confermare la correlazione della sostanza oggetto di contestazione con quanto rinvenuto nel possesso dei tre trasportati. Inoltre la Corte, pur notando un contrasto tra quanto riportato nel verbale di sequestro, che aveva indicato nella tasca del portellone destro dell'autovettura il luogo ove era collocato lo stupefacente, e quanto riferito dai testi, che la collocano sul lato sinistro, non ha giustificato la definitiva attribuzione del rinvenimento a tale ultimo luogo, intervenuta con la pronuncia.
Si deducono ulteriori elementi di illogicità della motivazione nella parte in cui si conferisce valenza della destinazione allo spaccio al confezionamento in dosi, dando contestualmente atto che l'intera sostanza era suddivisa in tre pezzi, contenuti in unico involucro;

nella parte in cui esamina la capacità reddituale del prevenuto, valutata senza considerare la documentata attività lavorativa svolta dall'interessato; nell'argomentazione sull'irrilevanza del mancato rinvenimento di beni atti al confezionamento di singole dosi, oltre che sulla minima concentrazione di principio attivo della sostanza rinvenuta.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. La sentenza deve essere annullata, limitatamente alla determinazione della pena, per effetto dell'intervento della Corte Costituzionale sulla disposizione sanzionatoria applicata nel concreto, per ricondurre la pena a determinazione conforme alla legge, con rigetto del ricorso nel resto.

2. I rilievi formulati in ricorso, quanto alla determinazione di responsabilità dell'interessato, risultano tutti infondati, in considerazione della situazione di fatto accertata dai verbalizzanti, chiarita durante la loro audizione, che ha offerto indicazioni univoche anche sulle modalità del rinvenimento della sostanza verificate all'atto del loro intervento, così consentendo di superare le incertezze desumibili dalla contraddittorietà degli atti, cui si è fatto riferimento in ricorso.
Le valutazioni di merito contenute nella sentenza impugnata al riguardo risultano coerenti rispetto alla situazione concreta, in ragione della chiara preponderanza della sostanza stupefacente detenuta dal ricorrente rispetto a quella in possesso degli altri occupanti dell'automezzo sottoposto a controllo, e della mancata allegazione di un uso personale della sostanza, resa di non immediata percezione nei fatti per effetto del quantitativo complessivo, che supera il valore soglia di sei volte, situazione che avrebbe potuto indurre ad una successiva analisi di astratta compatibilità del dato quantitativo con la situazione, personale, economica e di fatto dell'interessato, che non può essere oggetto di determinazioni ipotetiche del giudicante per superare la valenza indiziaria della finalità di cessione desumibile dal superamento de limite tabellare (nello stesso senso Sez. 6, n. 11025 del 06/03/2013 - dep. 08/03/2013, De Rosa e altro, Rv. 255726).

2. Esclusa la fondatezza del ricorso, formulato esclusivamente in punto di responsabilità, deve porsi d'ufficio la necessità di verifica della legalità della pena, a fronte dell'irrogazione della sanzione per la detenzione di sostanza chiaramente riconducibile nelle tabella 4, previsione rispetto alla quale è sopraggiunta la sentenza della Corte Costituzionale n. 32 del 2014 a sancire il contrasto con l'art. 77 Cost. della disciplina di cui al D.L. 30 dicembre 2005 n. 272, commi 4 bis e 4 vicies ter e della Legge
Conversione n. 49 del 2006.
Deve ricordarsi in argomento che nella sentenza citata, oltre che dichiarare l'incostituzionalità della disposizione, si richiama espressamente l'applicabilità, per le fattispecie perfezionate prima dell'entrata in vigore del D.L., la disposizione precedentemente vigente, che fissava in sei mesi di reclusione ed Euro 1.032 di multa il limite minimo edittale applicabile per la fattispecie in esame. La stessa Corte ha chiarito nella pronuncia che "quanto agli effetti sui singoli imputati, è compito del giudice comune, quale interprete delle leggi, impedire che la dichiarazione di illegittimità costituzionale vada a detrimento della loro posizione giuridica, tenendo conto dei principi in materia di successione di leggi penali nel tempo ex art. 2 c.p., che implica l'applicazione della norma penale più favorevole al reo".
Facendo applicazione delle indicazioni dettate in argomento, fondate sul principio secondo cui la norma affetta da un radicale vizio del procedimento legislativo, quale è stata valutata quella incriminatrice applicata nella specie, non solo "cessa di avere efficacia" (art. 136 Cost., comma 1), ma perde anche l'idoneità ad abrogare la disciplina precedente, che rivive (Sez. 3, n. 19037 del 18/04/2007 - dep. 17/05/2007, P.M. in proc. Caggegi, Rv. 238085), deve ritenersi deve ritenersi applicabile la normativa più favorevole, prevista nella stesura originaria contenuta nel D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, ante modifica, e conseguentemente valutarsi non più legittima la determinazione della sanzione operata nel caso concreto con riferimento al minimo della sanzione prevista dalla norma incostituzionale.
Ne consegue che deve disporsi l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata, limitatamente alla pena, con rinvio al giudice di merito per nuova quantificazione sulla base della precedente disposizione di legge, divenuta nel concreto applicabile, nell'ambito di una determinazione che potrebbe essere più favorevole all'interessato, per il superamento del limite legale minimo.

3. Non può trovare accoglimento la richiesta formulata dal P.g. d'udienza di sospensione del procedimento e rimessione degli atti alla Corte Costituzionale per la valutazione di conformità della nuova disposizione di cui al D.L. 23 dicembre 2013, n. 146 all'art. 3 Cost. per difetto di rilevanza, in quanto la valutazione sull'individuazione della norma effettivamente più favorevole rimessa al giudice dalla citata pronuncia di incostituzionalità deve muoversi sulla base della situazione concreta, secondo gli elementi di fatto desumibili dagli atti.
Nel caso di specie non vi è dubbio che la disciplina più favorevole sia quella del vecchio testo del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, in quanto sia pur valutando la fattispecie quale diminuente, non è stato operato un bilanciamento di circostanze opposte, ma è stata applicata l'ulteriore riduzione sulla pena base, per effetto del riconoscimento delle attenuanti generiche, sicché l'individuazione della pena edittale posta a base del calcolo risulta più favorevole in quella indicata dalla vecchia disposizione, circostanza che esclude l'applicazione della nuova figura autonoma di reato, e conseguentemente la rilevanza della questione di costituzionalità sottoposta a questa Corte.

P.Q.M.

Annulla limitatamente alla pena la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della Corte d'appello di Trento.
Così deciso in Roma, il 5 marzo 2013.
Depositato in Cancelleria il 24 marzo 2014