Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Angelo GIULIANO - Presidente -
Dott. Roberto PREDEN - Consigliere -
Dott. Vincenzo SALLUZZO - Consigliere -
Dott. Bruno DURANTE - Rel. Consigliere -
Dott. Alberto TALEVI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ROMANA GESTIONE SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA GUIDUBALDO DEL MONTE 61, presso lo studio dell'avvocato GIANCARLO CENCI, che la difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
BO RE, elettivamente domiciliata in ROMA VIA TARO 35, presso lo studio dell'avvocato CLAUDIO MAZZONI, che la difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1594/96 del Tribunale di ROMA, emessa il 18/01/96 e depositata il 06/02/96 (R.G. 32441/91);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 30/10/98 dal Consigliere Dott. Bruno DURANTE;

udito l'Avvocato Claudio MAZZONI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Dario CAFIERO che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La s.r.l. OM NI chiedeva al pretore di Roma la determinazione dell'indennità di avviamento, se dovuta, in relazione alla locazione di un villino in Casalpalocco, via Alessandro Magno 37.
La conduttrice, OR EN, costituendosi tardivamente, deduceva che nell'immobile era gestito un asilo nido con finalità lucrative e struttura imprenditoriale.
Il pretore dichiarava che l'indennità non era dovuta sul riflesso che nel contratto di locazione era prevista la destinazione ad uso didattico e culturale.
Su appello della conduttrice il Tribunale di Roma, con sentenza resa il 18.1.1996, determinava l'indennità in lire 27.900.000. Il Tribunale ha prestato adesione alle conclusioni del consulente tecnico in ordine alla natura imprenditoriale dell'attività; ha considerato che la particolarità del rito non precludeva la produzione documentale in appello e che da tale produzione è risultato che l'attività scolastica è stata contrassegnata da essenziale finalità lucrativa;
ha ritenuto che nei rapporti fra le parti non rileva che la conduttrice abbia rivestito il ruolo di associata in partecipazione, trattandosi di vicenda estranea a quella locativa.
Per la cassazione di tale sentenza la s.r.l. OM NI ha proposto ricorso, al quale ha resistito la OR con controricorso, illustrato con memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso contiene otto motivi.
Il primo pone la questione dell'ammissibilità della produzione documentale e della consulenza.
Sostiene la società ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 61, 194, 437 e 441 c.p.c., che il tribunale ha ritenuto ammissibili le prove documentali, prodotte in grado di appello, in quanto non ha considerato che concernono domanda inammissibile (indennità di avviamento) e che, disponendo la consulenza, il detto giudice ha, in sostanza, supplito all'onere probatorio della parte.
Il secondo motivo attiene alla validità ed efficacia della consulenza.
La società ricorrente deduce violazione degli artt. 61, 194, 202, 206 e 207 c.p.c. per avere il tribunale basato la decisione sulla consulenza, pur essendo inficiata dal vizio fondamentale che il consulente non ha indicato i nomi delle persone, dalle quali ha assunto informazioni.
Il terzo motivo investe la valutazione della consulenza. La società ricorrente lamenta che il Tribunale non si sia dato carico delle censure mosse alla consulenza, così incorrendo nel vizio di omessa motivazione, ed abbia recepito le conclusioni della consulenza circa la natura imprendibile dell'attività svolta e la redditività dell'azienda; conclusioni che sono affidate, specie per quanto concerne la natura dell'attività, ad elementi equivoci, come la durata.
I motivi, che vanno esaminati congiuntamente per la stretta connessione delle questioni proposte, non possono ricevere accoglimento.
In particolare, le doglianze che si riferiscono alle prove documentali, oltre che inammissibili (in quanto il punto è rimasto estraneo al giudizio di appello), sono infondate (avendo il tribunale affermato, senza che al riguardo siano state sollevate censure, che la determinazione dell'indennità è stata chiesta dalla società locatrice).
Le doglianze, che investono la consulenza, sono superate in quanto il tribunale ha desunto il convincimento circa la natura dell'attività dalla consulenza e dai documenti, ritenendo, tuttavia, i documenti sufficienti a sorreggere il convincimento, sicché si può prescindere dalle questioni se sia consentito al giudice disporre consulenza per accertare fatti che debbono essere provati dalle parti;
se possano venire utilizzate dal giudice ai fini della formazione del proprio convincimento le conclusioni della consulenza, fondate su informazione, di cui non sia indicata la fonte;
se il giudice si debba fare carico delle censure mosse alla consulenza, ove voglia recepirne le conclusioni.
Il quarto motivo si riferisce all'efficacia probatoria dei documenti.
Sostiene la società ricorrente che con evidente contraddittorietà il tribunale, da un lato, ha ritenuto che siano da condividere le osservazioni del consulente, secondo le quali i documenti prodotti sono insufficienti, e, dall'altro, ha desunto proprio dai documenti elementi rafforzativi del convincimento circa la natura imprenditoriale dell'attività.
Il motivo è infondato in quanto il tribunale ha giudicato condivisibili le conclusioni della consulenza relative alla natura dell'attività ed all'entità del canone di mercato, ritenendo, peraltro, i documenti sufficienti a sorreggere il proprio convincimento, mentre la valutazione di insufficienza, espressa dal consulente, riguarda altro e, precisamente, gli utili e la loro congruità.
Invertendo l'ordine di prospettazione dei motivi, si esamina a questo punto il sesto motivo, con il quale la società ricorrente deduce omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione sotto il profilo che il tribunale non ha considerato che esiste divergenza tra documenti e consulenza in ordine al numero civico dell'immobile (4 secondo i documenti;
7 secondo la consulenza) e ha, conseguentemente, ritenuto superfluo accertare in quale immobile sia stata effettivamente svolta l'attività.
Pure questo motivo è privo di fondamento, essendosi il tribunale fatto carico della questione ed avendo affermato che "la documentazione prodotta dalla OR inerisce proprio alla scuola "Mary Poppins" gestita in via Casalpalocco n. 4, vale a dire allo stesso numero civico richiamato nel contratto di locazione, talché non vi è dubbio che gli accertamenti del c.t.u. abbiano avuto ad oggetto l'immobile concesso in godimento all'appellante". Il quinto, settimo ed ottavo motivo riguardano l'indennità di avviamento e vanno esaminati congiuntamente.
In sostanza, la società ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 34 L. 392/78, 2551, 2552, 1° comma, 2729 c.c., nonché vizi di motivazione, lamenta che il tribunale abbia ritenuto che ai fini dell'attribuzione dell'indennità non rilevi la qualità della conduttrice di mera associata in partecipazione del titolare dell'impresa.
La questione che pongono i motivi è se il conduttore, il quale rivesta la semplice qualità di associato in partecipazione del titolare dell'attività protetta, svolta nell'immobile locato, abbia diritto all'indennità di avviamento.
La questione si risolve nell'altra se sussista il requisito posto dall'art. 34 L. 392/1978 della coincidenza tra qualità di conduttore e titolarità dell'attività protetta nell'ipotesi di associazione in partecipazione tra conduttore dell'immobile e titolare dell'attività in esso svolta.
Questa Corte ha esaminato il caso dell'esercizio congiuntivo dell'attività protetta da parte del conduttore e di terzi estranei al rapporto locativo e l'ha risolto nel senso che la coincidenza sussiste sul riflesso che, ferma l'esigenza della riferibilità dell'attività esercitata nell'immobile al titolare del contratto, non è dato rinvenire alcuno specifico segno negativo nella circostanza che l'attività trovi espressione in forme societarie, sempre che tali forme non importino diversità di soggetto giuridico, come nelle società di capitali (cfr. la sentenza 22.7.1987, n. 6410). La soluzione, adottata con riferimento al diritto di prelazione e di riscatto, è valida per l'indennità di avviamento.
L'interpretazione della normativa (artt. 34, 35, 36 L. 392/1978) non evidenzia, difatti, elementi che impongano l'unicità ed esclusività dell'esercizio da parte del conduttore e non consentano l'esercizio congiuntivo;
in senso estensivo si lascia pure valutare lo scopo della normativa, individuato dal giudice delle leggi (cfr. la sentenza n. 300 del 1983) nel ristoro del pregiudizio subito dal conduttore (stabilito presuntivamente dalla legge secondo l' "id quod plerumque accidit") e nella tutela indiretta delle imprese (dato che l'obbligo di pagare l'indennità vale ad evitare la cessazione del rapporto di locazione).
A norma dell'art. 2552 c.c. nell'associazione in partecipazione la gestione dell'impresa rimane all'associante, il quale è il solo ad intrattenere i rapporti con i terzi e ad assumere la relativa responsabilità, anche quando egli, in deroga alla disciplina normativa, l'abbia affidata all'associato, sempre che questi ripeta i propri poteri gestori dall'associante e svolga la propria attività, anche rappresentativa, nei limiti dei poteri ricevuti (cfr. Cass.

7.2.1997 n. 1191; Cass.

5.1.1984 n. 32; Cass. 13.1.1972 n. 105). Come questa Corte ha avuto occasione di affermare (cfr. la sentenza 15.3.1976, n. 958), si è al di fuori dell'associazione in partecipazione, ricorrendo eventualmente, nel concorso degli altri requisiti, una società di fatto, qualora una persona diversa dal titolare dell'impresa non si limiti ad ingerirsi nella gestione interna, ma ponga in essere rapporti contrattuali con i terzi, spendendo il nome dell'impresa stessa.
Pertanto, il conduttore, il quale stipuli contratto di associazione in partecipazione con il titolare dell'attività protetta svolta nell'immobile locato, non diventa contitolare dell'attività e non ha diritto all'indennità di avviamento neppure se gli venga affidata la gestione interna dell'impresa, a meno che, superati i limiti di tali poteri gestori, e concorrendo gli altri requisiti, si configuri una società di fatto.
I termini della questione proposta prescindono dalla natura e dall'incidenza del titolo di conferimento del rapporto locativo nell'associazione.
Ora, avendo ritenuto l'ininfluenza dell'associazione in partecipazione ai fini dell'indennità di avviamento, la sentenza impugnata va cassata con rinvio ad altra sezione del Tribunale di Roma per nuovo esame sulla base dei principi di cui sopra e pronuncia sulle spese di questo giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il quinto, il settimo e l'ottavo motivo di ricorso;
rigetta gli altri;
cassa in relazione alle censure accolte la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese del giudizio di cassazione ad altra sezione del Tribunale di Roma.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio della Terza Sezione Civile della Corte di Cassazione il 30 ottobre 1998. DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 20 MAGGIO 1999.