Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. CALABRESE Renato Luigi - Presidente - del 26/06/2009
Dott. FERRUA Giuliana - Consigliere - SENTENZA
Dott. ROTELLA Mario - Consigliere - N. 1396
Dott. OLDI Paolo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SCALERA Vito - Consigliere - N. 9297/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PE RO nato il [...];
avverso la sentenza emessa il 19-9-09 dalla Corte di appello di Napoli;

Visti gli atti, la sentenza denunciata ed il ricorso;

Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal consigliere Dott. Giuliana Ferrua;

Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DI POPOLO Angelo, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata per essere il reato estinto per prescrizione e per il rigetto del ricorso agli effetti civili;

Udito il difensore, avv. FURGIUELE ALFONSO, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCEDIMENTO E MOTIVI DI RICORSO
Con sentenza 6-2-04 il Tribunale di Napoli dichiarava PE RO responsabile di bancarotta fraudolenta per distrazione per avere, quale presidente del consiglio di amministrazione e amministratore delegato della spa Unifin fallita il 3-3-94:
1) ceduto tra il 31-12-91 ed il 29-9-92, non stipulando neppure un contratto scritto, le partecipazione detenute dalla Unifin nella Transatlantica s.r.l. - utilizzata dalla Unifin per gestire per conto proprio i vari punti di vendita della rete in franchising - ad altra società del gruppo, l'Incas s.p.a., per un totale di L.

2.020.000.0000 senza acquisire alcun corrispettivo, contabilizzando soltanto un credito nel rapporto di c.c. intercorso tra Unifin ed Incas, in assenza di esigenze che giustificassero la cessione, essendo la Transatlantica assolutamente necessaria per lo svolgimento dell'attività della Unifin;

2) ceduto in data 30-6-93 - dopo avere in periodo di poco precedente concesso alla Transatlantica s.r.l. in comodato gratuito una parte dell'immobile nel quale si svolgeva l'attività commerciale di un punto vendita denominato "Baby news" - alla predetta, non più controllata da Unifin, tale punto per un importo nominale di 300 milioni, mai riscosso, ma solo contabilizzato nei rapporti di c.c. tra le società;
3) ceduto al gruppo C.G.A. crediti vantati verso terzi, in cambio di altri crediti di società chiaramente insolvibili;

4) concesso gratuitamente il marchio "Marna EL ad altra società denominata "Nuova Unifin" per un corrispettivo mai versato;

con le attenuanti generiche equivalenti sull'aggravante di cui alla L. Fall., art. 219, lo condannava a pena ritenuta di giustizia. La Corte di appello di Napoli, con pronuncia 19-9-99, assolveva l'imputato con riguardo agli addebiti sub 3 e 4 e lo riteneva responsabile di bancarotta preferenziale ex art. 216, comma 3, cit. L. per quelli sub 1 e 2: con le già concesse attenuanti generiche equivalenti, rideterminava il trattamento sanzionatorio. In particolare - alla luce della consulenza tecnica espletata in sede civile dal Dott. Graziadei nonché in base alla deposizione del medesimo, rispettivamente acquisite ed espletate in appello - riteneva provato l'assunto difensivo, secondo cui il credito della Unifin verso la Incas, nascente dalla alienazione delle partecipazioni in Transatlantica, era stato ceduto alla C.G.A., con la quale la fallita intratteneva rapporti finanziari, a compensazione parziale della ingente posizione debitoria (pari a L. 12.554.702.783) della Unifin verso la cessionaria (così ridotta a L. 8.657.641.779). Del pari, con riferimento all'ulteriore addebito, riteneva riscontrata la giustificazione del prevenuto in ordine all'avvenuta imputazione della cifra pattuita per la cessione del punto vendita a compensazione del maggior debito della Unifin verso la Transatlantica, con proporzionale riduzione dello stesso (da L. 944.374.748 a L. 644.374.748).
Esclusa quindi la distrazione dei corrispettivi in questione, la Corte territoriale rilevava che con le effettuate operazioni era stata violata la par condicio creditorum, privilegiando la C.G.A. e la Transatlantica rispetto agli altri creditori della società poi fallita.
Avverso la sentenza di secondo grado ha proposto ricorso per cassazione il PE nei termini infradescritti.

1 - Violazione degli artt. 521, 522 e 598 c.p.p., per essere stato il prevenuto condannato in secondo grado per fatti diversi ed anzi nuovi rispetto a quelli contestati.

2 - Violazione di legge e vizio di motivazione in ordine alla ravvisata sussistenza dell'elemento materiale del reato di bancarotta preferenziale.
In particolare è stato dedotto che nessun tipo di pagamento era stato effettuato in favore ne' della C.G.A. ne' della Transatlantica e che le operazioni si erano risolte in semplici annotazioni contabili, gonfiando i crediti ceduti alla prima e quelli vantati verso la seconda, onde abbattere i debiti della FI verso le stesse.

3 - Violazione di legge e vizio di motivazione in ordine all'accertamento del dolo specifico, normativamente postulato per la configurabilità del reato in questione.

4 - Violazione di legge e vizio di motivazione con riguardo alla ritenuta sussistenza dell'aggravante del danno di rilevante gravità di cui alla L. Fall., art. 219, comma 1. 5 - Violazione di legge e vizio di motivazione in ordine all'omesso riconoscimento dell'attenuante del tenue valore di cui alla L. Fall., art. 219, comma 3. 6 - Violazione di legge e vizio di motivazione in punto negato giudizio di prevalenza delle attenuanti generiche sulle aggravanti. Ragioni della decisione.
La Corte osserva. Il primo motivo è infondato.
Secondo insegnamento ormai costante di questa Corte, non ricorre violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza qualora il fatto ritenuto in quest'ultima, ancorché diverso da quello contestato con l'imputazione, sia stato segnalato dallo stesso imputato quale elemento a discolpa ovvero per farne derivare, in via eventuale, una sua penale responsabilità per un reato di minore gravità: in questo caso egli si è fatto automaticamente carico del proprio assunto ed in relazione al diverso fatto ha apprestato le sue difese (ex plurmis: Cass. 21-2-95 n. 5777 Rv. 201673; Cass. 15-7-97 n. 9178 Rv. 209363; Cass. 12-10-00 n. 11082 Rv. 217222; Cass. 11-6-03 n. 226532). Nella fattispecie il contesto fattuale per cui è intervenuta condanna è stato prospettato dall'imputato, il quale del resto, sia pure in linea subordinata, ha dedotto ricorrenza dell'ipotesi delittuosa poi ritenuta, in luogo di quella addebitata originariamente: di conseguenza non si è verificata lesione del diritto al contraddittorio, essendosi anzi ritenute decisive le prove esperite in appello su richiesta della difesa. La censura sub 2 è infondata.
Invero, è certo che la s.r.l. FI con le cessioni contestate nell'imputazione ebbe a perdere la sua partecipazione in AN (nella misura del 99%) nonché l'esercizio "Baby news": trattasi di fatti storicamente verificatisi e non già di dati meramente contabili;
la circostanza, poi, che i corrispettivi pattuiti e pertanto dovuti, siano stati utilizzati ed impiegati a soddisfacimento di talune posizioni debitorie della società (in un momento in cui già sussisteva il suo stato di insolvenza, come evidenziato anche in ricorso), se vale ad escludere un comportamento distrattivo, ha comunque determinato una oggettiva situazione di favore nei confronti dei creditori destinatari della successiva cessione e compensazione.
Nè vale l'obiezione difensiva in ordine alla sopravalutazione dell'oggetto delle originarie cessioni (che si ricaverebbe dall'esame della documentazione in atti, richiamata in ricorso): basti osservare che un accertamento in questo senso potrebbe incidere solo sull'entità del danno procurato ai creditori non favoriti, ma non anche sulla configurabilità del dato materiale del reato de quo. Fondate sono invece le denuncie sub 3.
All'uopo ed in linea di principio va affermato che i pagamenti effettuati in situazione di insolvenza, anche attraverso datio in solutum e più specificatamente a mezzo di compensazioni, sono consentiti in linea generale dall'art. 1186 c.p., e dalla L. Fall., art. 56: essi, peraltro, assumono con la dichiarazione di fallimento ed in virtù della L. Fall., art. 216, comma 3, rilievo penalistico se qualificati dal fine di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi.
In tale ottica si ribadisce che il delitto di bancarotta preferenziale postula il dolo specifico che è ravvisabile ogni qualvolta l'atteggiamento psicologico del soggetto agente sia rivolto a favorire un creditore, riflettendosi contemporaneamente, anche secondo lo schema tipico del dolo eventuale, nel pregiudizio per altri (Cass. 24-2-98 n. 4427 Rv. 211138). Orbene, deve riconoscersi che nel provvedimento impugnato la ricorrenza di siffatto elemento non risulta adeguatamene accertata. Infatti, con riguardo alla prima vicenda è stato apoditticamente affermato che il PE non poteva non essersi rappresentato ed avere accettato l'eventualità di un danno per la massa: in realtà è stata trascurata ogni verifica circa l'intento dedotto dall'imputato di avere agito al fine di potere ottenere ulteriori finanziamenti da parte della C.G.A, intento che potrebbe palesarsi avvalorato dalla circostanza che in effetti questi ultimi furono concessi, come dedotto dalla difesa ed evidenziato dal C.T.U. secondo quanto riportato anche in sentenza;
per ciò che concerne la seconda operazione la motivazione in ordine al dolo è mancata del tutto. Tanto rilevato e segnalato, occorre prendere atto che il reato ritenuto in sentenza è prescritto, essendo il termine massimo di cui agli artt. 157 e 160 c.p., decorso al 3.3-09:
ciò rende irrilevanti agli effetti penali i riscontrati vizi motivazionali poiché un annullamento della sentenza impugnata con rinvio per nuova deliberazione sarebbe in contrasto con l'obbligo di immediata declaratoria della causa estintiva di cui all'art. 129 c.p.p., comma 1; s'impone, invece, in base alle disposizioni contenute negli artt. 578 e 622 c.p.p., l'annullamento della pronuncia de qua agli effetti delle disposizioni civili, con rinvio al giudice civile competente per valore in grado di appello, il quale dovrà procedere a nuovo esame della fattispecie con riguardo al dato soggettivo, senza incorrere nelle evidenziate omissioni e dando adeguato conto del proprio convincimento sul punto. Le doglianze sub 4 e 5 - ormai superate ai fini penali - rimangono assorbite agli effetti civili nell'accoglimento del motivo attinente il dolo: esse - in quanto incidenti sulla valutazione della gravità dei fatti - potranno essere riproposte in sede di rinvio ed il giudicante, qualora risolva positivamente la questione in ordine alla ricorrenza del suddetto dato, dovrà prenderle in considerazione;

ovviamente irrilevante è divenuta la denuncia in ordine al trattamento sanzionatorio.

P.Q.M.

la Corte, annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il reato è estinto per prescrizione, annulla agli effetti civili la sentenza impugnata con rinvio per nuovo esame al giudice civile competente per valore in grado di appello.
Così deciso in Roma, il 26 giugno 2009.
Depositato in Cancelleria il 4 agosto 2009