Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. RIZZO Aldo - Presidente - del 03/07/2008
Dott. MONASTERO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAMMINO Matilde - Consigliere - N. 1099
Dott. CURZIO Pietro - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. IASILLO Adriano - Consigliere - N. 037446/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Avvocato Bevacqua Francesco, quale difensore di AL AU (n. il 21/01/1977);
avverso la sentenza - emessa ai sensi dell'art. 444 c.p.p. - del Tribunale di Firenze, in data 20/11/2006. Sentita la relazione della causa fatta dal Consigliere Dr. Adriano Iasillo;

Letta la requisitoria del Sostituto Procuratore Generale Dr. Martusciello Vittorio, il quale ha concluso chiedendo l'annullamento senza rinvio dell'impugnata sentenza limitatamente all'applicazione della pena in riferimento al reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004 , art. 169 e con rinvio ai fini del calcolo della pena applicando e della durata dell'attività lavorativa settimanale ex L. n. 274 del 2000, art. 54. OSSERVA
Con sentenza del 20/11/2006, il Tribunale di Firenze applicò a AL AU la pena concordata - ex art. 444 c.p.p. - di mesi otto di reclusione per i reati di cui all'art. 635 cpv. c.p., n. 3, e D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 169. L'imputato aveva presentato due diverse ipotesi di "patteggiamento", entrambe con il consenso del P.M.: una contenente entrambi i reati, un'altra contenente solo il reato di cui all'art. 635 cpv. c.p., n.

3. La difesa del ricorrente riteneva, infatti, che il reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 169 non potesse essere contestato al TO.
Avverso la predetta sentenza proponeva ricorso per Cassazione il difensore dell'imputato deducendo:
Motivo unico: inosservanza ed erronea applicazione della legge penale (art. 606 c.p.p., comma 1, lett. B). Con tale motivo la difesa del ricorrente si duole del fatto che il Tribunale di Firenze abbia ritenuto responsabile l'imputato anche del reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 169. Tale reato, secondo il difensore del AL, sarebbe un reato proprio, contestabile solo a un ristretto e predeterminato ambito di persone che hanno un rapporto particolare e qualificato con il bene oggetto di tutela, tanto da dover chiedere l'autorizzazione per eseguire lavori, demolire, rimuovere, modificare, restaurare il bene. Lo svolgere tali attività senza aver ottenuto la prescritta autorizzazione - che diventa presupposto costitutivo del reato - fa scattare il reato de quo.
Conclude, quindi, per l'annullamento senza con o senza rinvio dell'impugnata sentenza.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è fondato e va pertanto accolto.
Infatti AL AU - che salendo sulla fontana del Nettuno di Firenze la danneggiava in più parti - poteva essere ritenuto responsabile solo del contestato reato di cui all'art. 635 cpv. c.p., n. 3, e non anche del reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art.169. Invero il D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 169 costituisce un reato proprio, contestabile solo alle persone che hanno un rapporto particolare e qualificato con il bene oggetto di tutela, tanto da dover chiedere l'autorizzazione per eseguire lavori, demolire, rimuovere, modificare o restaurare il bene. Non può certo escludersi quanto sopra solo perché in tale articolo, per indicare il soggetto attivo del reato, si usa la parola chiunque. Infatti nel nostro ordinamento vi sono molti esempi di reati propri, nonostante il legislatore abbia usato il termine chiunque per indicare l'autore del reato. Basta, a tal proposito, ricordare il reato di cui all'art. 572 c.p. (maltrattamenti in famiglia), che con evidenza può essere commesso solo da un familiare della persona offesa del reato. Ma vi è un altro esempio di quanto sopra detto, che ci riporta nella materia della quale ci stiamo occupando. L'art. 733 c.p. - danneggiamento al patrimonio archeologico, storico o artistico nazionale - infatti inizia con la parola chiunque, ma il soggetto attivo può essere solo il proprietario. Il terzo estraneo - a parte il caso di concorso con il proprietario - risponderà, invece, del reato di cui all'art. 635 cpv. c.p., n. 3, (si veda Sez. 3, Sentenza n. 39727 del 20/09/2002 Ud. - dep. 26/11/2002 - Rv. 222791). Infatti integra la fattispecie contravvenzionale di cui all'art. 733 c.p., e non il delitto di danneggiamento aggravato, la condotta di danneggiamento di beni di valore archeologico che siano in proprietà del soggetto agente. (Sez. 2, Sentenza n. 16893 del 11/04/2007 Ud. - dep. 03/05/2007 - Rv. 236658). Quanto sopra ci fa già comprendere come il legislatore nell'ambito del codice penale abbia voluto tener distinte le posizioni del terzo estraneo al bene (terzo estraneo come il AL) e del proprietario.
Non è un caso, e discende proprio da quanto sopra rilevato, che in dottrina e giurisprudenza si sia posto il problema del rapporto della legislazione speciale a tutela dei beni culturali con il solo art.733 c.p. e dell'eventuale concorso tra tale reato e quelli previsti nella legislazione speciale. Legislazione speciale oggi costituita dal D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, che sostituisce il D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490 in cui a sua volta era stato trasfusa la L. 1 giugno 1939, n. 1089.
Infatti, come ha ritenuto la Giurisprudenza precedente all'entrata in vigore della D.Lgs. n. 42 del 2004, la contravvenzione di cui all'art. 733 c.p.., (danneggiamento ai patrimonio archeologico, storico o artistico nazionale) costituisce un presidio esterno al sistema di tutela apprestato dalla L. 1 giugno 1939, n. 1089 (oggi della D.Lgs. n. 42 del 2004), che tra le sue figure di reato contempla anche il danneggiamento delle cose d'antichità e d'arte. Pertanto la tutela codicistica è residuale rispetto alta più incisiva protezione fornita dalla L. n. 1089 del 1939 che presuppone che la cosa di antichità e d'arte sia stata individuata dalla competente autorità e, quindi, sottoposta a speciale tutela, mentre il reato codicistico (art. 733 c.p.) non ha tra i suoi dati costitutivi la preselezione da parte dell'autorità del bene culturale e costituisce una eccezione al danneggiamento comune, che non è configurabile quando abbia per oggetto cosa propria dell'agente. Per la integrazione del reato di cui all'art. 733 c.p. basta la conoscenza de rilevante pregio della cosa, e non della culturalità del bene, ed il verificarsi del nocumento al patrimonio archeologico, storico o artistico derivante dal fatto. (Sez. 3, Sentenza n. 3624 del 22/01/1999 Ud. - dep. 19/03/1999 Rv. 213260). Da quanto sopra si ha quindi la conferma che il D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 169 si rivolge solo a chi sia titolare di un rapporto qualificato con il bene culturale e sia, pertanto, tenuto ad una protezione del suddetto bene a tal punto che pur essendone il proprietario dovrà chiedere e ottenere un'autorizzazione per eseguire lavori, demolire, rimuovere, modificare, restaurare il bene stesso. Se il titolare di un tale rapporto qualificato esegue quanto sopra senza aver ottenuto la prescritta autorizzazione allora risponderà del reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 169. Il fatto che tale norma punisca solo chi agisca senza l'autorizzazione, fa comprendere che il legislatore ha previsto l'operatività di tale articolo unicamente nei casi in cui un'autorizzazione sia ottenibile. Certo non nei casi, come quello di specie, che coinvolga un terzo estraneo al bene che non potrebbe mai chiedere ne' ottenere un'autorizzazione per far un qualsiasi intervento sul bene tutelato e tanto meno per compiere un atto vandalico come quello posto in essere dall'imputato. Quindi la formulazione del D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 169 "chiunque senza autorizzazione demolisce, rimuove, modifica, restaura ...." indica, proprio, come l'autorizzazione diventi il presupposto costitutivo del reato e renda impossibile il concorso con il reato di cui all'art.635 c.p. come nella presente fattispecie.
Ne consegue l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata limitatamente al reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 169 perché il fatto non sussiste. Gli atti devono essere trasmessi al Tribunale di Firenze in ordine al residuo reato, in relazione alla decisione di cui sopra.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, limitatamente al reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 169 perché il fatto non sussiste e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Firenze in ordine al residuo reato.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 3 luglio 2008. Depositato in Cancelleria il 11 settembre 2008