Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LA GIOIA VITO - Presidente - del 14/02/2001

1. Dott. GEMELLI TORQUATO - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. LOSANA CAMILLO " N. 1063

3. Dott. CAMPO STEFANO " REGISTRO GENERALE

4. Dott. VANCHERI ANGELO " N. 023841/2000
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) ER OB N. IL 23/07/1955
avverso ORDINANZA del 17/04/2000 CORTE APPELLO di BRESCIA sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. VANCHERI ANGELO lette le conclusioni del P.G. Dr. GUGLIELMO PASSACANTANDO, che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso,
osserva:
IN FATTO E DIRITTO
Con ordinanza del 17.4.2000 la Corte di Appello di Brescia dichiarava inammissibili le dichiarazioni di ricusazione formulate da ER OB e da altro soggetto, la cui posizione non rileva perché non ricorrente, indagati in un procedimento penale pendente nella fase delle indagini preliminari, nei confronti del magistrato Dott. Carlo Bianchetti, svolgente funzioni di giudice delle indagini preliminari presso il Tribunale di Brescia.
Le dichiarazioni di ricusazione si fondavano sul rilievo che il predetto Dott. Bianchetti, dopo avere emesso ordinanza di custodia cautelare nei confronti del ME ed altri, aveva successivamente disposto incidente probatorio al fine di procedere all'esame di alcune persone indagate nell'ambito del medesimo procedimento, per cui, a parere dei ricusanti, il magistrato suddetto versava in situazione di incompatibilità. Osservava in proposito la Corte territoriale che la situazione sopra descritta non rientrava fra i casi di incompatibilità previsti dall'art. 34 c.p.p., contenente disposizioni di carattere eccezionale e quindi non interpretabili estensivamente;
e che anche la eccezione di incostituzionalità, proposta in via subordinata dai ricusanti, era manifestamente infondata, stante la impossibilità di assimilare le funzioni esercitate dal GIP nell'incidente probatorio a quelle deliberanti o decidenti circa il merito della pretesa punitiva.
Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione, tramite il suo difensore, il ME Roberto, deducendo:
a) erronea applicazione dell'art. 34 c.p.p. e carenza motivazionale, in base ai seguenti rilievi: 1) la incompatibilità del magistrato, il quale, in qualità del GIP, abbia emesso un provvedimento cautelare, si configura non soltanto rispetto alla attività, tipicamente "di giudizio" che si svolge nel dibattimento, ma anche rispetto a "qualsiasi tipo di attività finalizzata alla pronuncia della sentenza nell'ambito dei diversi riti alternativi, ancorché carenti di dibattimento", 2) l'attività di raccolta della prova costituisce il "punto centrale" del processo, sicché la terzietà del giudice che vi procede deve essere salvaguardata, anche quando tale attività si svolga in via anticipata, fuori dal dibattimento, nell'ambito dell'incidente probatorio;
3) a seguito della elevazione a rango costituzionale del principio del contraddittorio nella formazione della prova, nella ipotesi di incompatibilità del giudice per le indagini preliminari a partecipare al giudizio, andava ricompresa quella in cui il medesimo giudice svolgeva la funzione essenziale della assunzione della prova, ancorché in incidente probatorio;

b) subordinatamente al mancato accoglimento dei motivi sopra prospettati, eccezione di illegittimità costituzionale degli artt.34, 392 e 398 c.p.p., per contrasto con gli artt. 24, comma 2, 25,
comma 1, e 111 Cost., nella parte in cui non prevedono la incompatibilità del GIP, che abbia disposto una misura cautelare, a partecipare all'incidente probatorio nell'ambito del medesimo procedimento.
Successivamente, con memoria difensiva depositata il 29.1.2001, il ricorrente illustrava ed approfondiva ulteriormente i rilievi di cui sopra.
Ciò posto, osserva la Corte che il ricorso è infondato e va, di conseguenza, respinto.

1. Il punto nodale da cui muove il ricorrente è che anche l'attività di raccolta ed assunzione della prova, che il GIP è chiamato a svolgere nell'ambito dell'incidente probatorio, costituirebbe attività "di giudizio" e, come tale, inciderebbe pesantemente sulla "terzietà" del giudice.
In realtà, come correttamente osservato dalla Corte di merito, il giudice che nel corso di un incidente probatorio procede alla assunzione di prove, non compie una valutazione contenutistica dell'accusa e delle prove stesse, e non esercita affatto poteri decisori in ordine alla fondatezza della notitia criminis, alla attribuibilità del fatto all'imputato, ovvero alla esistenza o meno di cause di giustificazione.
È solo ed esclusivamente tale attività che si pone come decisoria nel senso pieno della parola e rappresenta l'altro termine della relazione d'incompatibilità, mentre, ai fini della ravvisabilità della incompatibilità e della salvaguardia della terzietà del giudice, sono da escludere tutte quelle attività che non si risolvano in un vero e proprio giudizio sul merito dell'accusa, ma costituiscano svolgimento di una funzione meramente processuale, fra cui rientra indubbiamente quella della assunzione di prove nell'ambito di un incidente probatorio.
Trattandosi di attività "incidentale" per definizione, è da escludere, data la valenza chiaramente endoprocedimentale dei provvedimenti che il GIP è chiamato ad adottare, che nell'ambito dell'incidente probatorio si possa, in qualche maniera, configurare un giudizio anticipato rispetto a quello dibattimentale, sicché non è in alcun modo sostenibile l'estensibilità della regola dell'incompatibilità, prevista nel comma 2 dell'art. 34 c.p.p., al giudice che, in qualità di GIP, abbia prima emesso un'ordinanza impositiva di custodia cautelare e poi, nella medesima qualità, abbia disposto un incidente probatorio e proceduto alla raccolta delle relative prove.
È infatti da considerare estraneo all'incidente probatorio il concetto stesso di "giudizio", da riservare solo al procedimento che pervenga ad una decisione di merito.
Non sono in alcun modo assimilabili a provvedimenti aventi contenuto decisorio, e quindi in grado di compromettere la necessaria imparzialità del giudice e vulnerare i principi del "giusto processo", quelli adottati dal GIP nell'ambito del procedimento di incidente probatorio, provvedimenti che, per il loro stesso contenuto interlocutorio e per la fase in cui sono pronunciati, sono finalizzati esclusivamente a valutare l'ammissibilità del procedimento e a regolarne e lo svolgimento.
Per altro, a prescindere dall'ovvia considerazione che il GIP svolge le stesse tipiche funzioni a lui specificamente riservate dalla legge sia quando emette un provvedimento custodiale che quando procede ad incidente probatorio, l'assunzione delle prove in tale sede avviene con le stesse forme e le medesime garanzie di contraddittorio stabilite per il dibattimento (art.491, comma 5, c.p.p.) e nel dibattimento le prove assunte con l'incidente probatorio sono utilizzabili soltanto nei confronti degli imputati i cui difensori abbiano partecipato alla loro assunzione (art. 403, comma 1, c.p.p.), sicché le garanzie in tal modo apprestate dalla legge salvaguardano in maniera più che adeguata gli interessi difensivi degli indagati, mentre l'esigenza di imparzialità e di terzietà del giudice del dibattimento non ne risulta in nessun modo intaccata o pregiudicata, in quanto la valutazione delle prove raccolte spetterà a tale giudice, sempre nel pieno rispetto del contraddittorio. Sotto tali profili va ridimensionata totalmente la valenza "decisionale" dei vari provvedimenti che il GIP può adottare nell'ambito dell'incidente probatorio, fino ad escluderne qualsiasi connotato di giudizio sul merito dell'accusa e di statuizione sulla responsabilità della persona sottoposta ad indagini. Tale disciplina non può quindi condurre, attraverso l'utilizzazione in via interpretativa di un meccanismo che si ispira a criteri affatto diversi, alla superficiale conclusione che, nei casi di identità della persona del GIP che ha emesso un provvedimento custodiale con quella del GIP che ha proceduto ad incidente probatorio, si verifichi una ipotesi di incompatibilità, determinata da atti compiuti nel medesimo procedimento, ai sensi dell'art. 34 c.p.p. Alla tesi sostenuta dal ricorrente è, infatti, agevole ribattere che, in quanto trattasi di norme eccezionali e, quindi, di stretta interpretazione, non è consentito il ricorso ad una interpretazione estensiva, che va ben al di là dei casi espressamente e tassativamente previsti.
Deve pertanto concludersi che lo strumento processuale dell'incidente probatorio e i provvedimenti che nell'ambito di esso il giudice è chiamato ad adottare rientrano fra quelli aventi natura meramente interlocutoria, in quanto non si presentano come una predelibazione sulla responsabilità, non contengono una valutazione del merito dell'accusa alla stregua della analoga valutazione che viene fatta all'esito del giudizio e, quindi, non possono essere riguardati come provvedimenti di tipo decisorio.
Nè a conclusioni diverse può pervenirsi, facendo leva sulla norma di cui al comma 2 - quater dell'art. 34 c.p.p., invocata dal ricorrente a sostegno della propria tesi, secondo cui non vi sono ostacoli alla partecipazione al giudizio del giudice che abbia provveduto all'assunzione di incidente probatorio. Proprio tale norma, anzi, costituisce la migliore dimostrazione che l'attività di raccolta della prova non rappresenta affatto un giudizio anticipato rispetto a quello del dibattimento, perché altrimenti la esistenza di una incompatibilità sarebbe talmente evidente da essere essa stessa chiaramente e a buon diritto sospettabile di illegittimità costituzionale.
Il ricorso del ME deve pertanto essere respinto.

2. La questione di legittimità costituzionale degli articoli 34, 392 e 398 c.p.p., dedotta in via subordinata dal ricorrente, nella parte in cui tali norme non prevedono, tra le ipotesi di incompatibilità, quella del giudice delle indagini preliminari, che abbia in precedenza adottato una misura cautelare personale, a partecipare alla assunzione anticipata della prova nell'ambito dell'incidente probatorio, deve essere dichiarata manifestamente infondata. Il ricorrente ha richiamato, a sostegno della incostituzionalità della normativa denunciata, la sentenza n. 432 del 6.9.1995, con la quale è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art.34, comma 2, c.p.p., nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari che abbia applicato una misura cautelare personale nei confronti dell'imputato il medesimo ricorrente, pur riconoscendo implicitamente che la fattispecie oggetto della istanza di ricusazione non è coincidente con quella presa in considerazione dalla predetta pronuncia, fa comunque appello, oltre che alla medesima ratio decidendi, alla maggiore tutela del diritto di difesa, che sarebbe assicurata dalla costituzionalizzazione del principio del giusto processo.
Ma far derivare dal principio costituzionale del contraddittorio tra le parti nella formazione della prova una situazione di menomazione dell'imparzialità del giudice nel momento della assunzione della stessa nell'ambito di un incidente probatorio è operazione che travalica la stessa ratio decidendi della suddetta pronuncia di incostituzionalità, che riguardava, da un lato, la posizione del GIP che aveva adottato una misura cautelare e, dall'altro, quella del giudice che partecipava al dibattimento. Per modo che la proposta questione di incostituzionalità viene a prospettarsi in termini di manifesta infondatezza per la assoluta diversità del secondo termine della relazione di asserita incompatibilità, non potendosi ravvisare una situazione analoga a quella appartenente ai canoni interpretativi cui la Corte Costituzionale ha fatto riferimento.
Il giudice delle leggi (v. sentenze n. 71 del 15.3.1996, n. 177 del 27.5.1996 e n. 311 del 15.10.1997) ha costantemente affermato che, allorché si tratti di provvedimenti che esulino dall'area di valutazione del merito e si risolvano in statuizioni di tipo processuale, è da escludere che agli stessi possa attribuirsi natura di decisioni fondate "su una valutazione del merito, necessariamente sovrapponibile a quella che inerisce alla verifica del presupposto dei gravi indizi di colpevolezza che legittima l'applicazione e il mantenimento delle misure cautelari personali"; che le valutazioni che il giudice per le indagini preliminari è chiamato in casi analoghi a svolgere non possono ritenersi quale "giudizio contenutistico e non meramente formale sulla responsabilità dell'imputato", idoneo a determinare pregiudizio per l'imparzialità del giudice;
e che il punto di equilibrio deve rinvenirsi nel rispetto del cosiddetto "principio di assorbimento", nel senso che, "soltanto ove intervenga una decisione che in ogni caso contenga in sè una valutazione del merito, di tale incisività da assorbire l'apprezzamento dei gravi indizi di colpevolezza, potrà dirsi ragionevolmente precluso il riesame di tale punto" da parte del medesimo giudice.
Tale soluzione è stata più volte ribadita dalla Corte costituzionale (v., per tutte, ordinanza n. 97 del 1997) che, nel dichiarare la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2, c.p.p., nella parte in cui non prevede l'incompatibilità a partecipare all'udienza preliminare del giudice per le indagini preliminari che abbia disposto una misura cautelare personale nei confronti della persona sottoposta alle indagini, ha ribadito come "la previsione dell'incompatibilità del giudice è finalizzata ad evitare che possa essere, o apparire, pregiudicata l'attività di "giudizio" (sentenza n. 131 del 1996) e che tale connotato non è ravvisabile nella partecipazione all'udienza preliminare, giacché in tale sede il giudice non è chiamato a esprimere valutazioni sul merito dell'accusa, ma solo a verificare, in una delibazione di carattere processuale, la legittimità della domanda di giudizio formulata dal pubblico ministero, ciò che non costituisce attività di giudizio inteso come attività preordinata alla decisione di merito sull'oggetto del processo", ed ha ulteriormente precisato come "il punto di riferimento, al fine di individuare se sussista o no una situazione in grado di menomare la imparzialità del giudice deve essere comunque la partecipazione ad un "giudizio", inteso come attività finalizzata alla decisione sul merito delle regiudicande". Tali statuizioni possono, a buon diritto, ripetersi per l'attività che il GIP svolge nell'ambito dell'incidente probatorio, attività che non si presenta certo come una predelibazione sulla responsabilità e, quindi, come attinente a provvedimenti di tipo decisorio.
Sull'onda di tali decisioni, può quindi affermarsi che il giudice per le indagini preliminari, allorquando raccoglie le prove e adotta i relativi provvedimenti, non compie affatto, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, una valutazione sul contenuto dell'accusa e sul merito della responsabilità dell'imputato nel senso pieno della parola. In caso contrario, poiché qualsiasi attività giurisdizionale, anche di tipo incidentale e interlocutorio, consiste comunque nel prendere delle decisioni, si dovrebbe arrivare alla assurda conclusione che ogni atto del procedimento, anche se non avente contenuto decisorio in senso stretto, dovrebbe essere adottato da un giudice diverso.

3. Al rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Dichiara manifestamente infondata la dedotta questione di legittimità costituzionale. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 14 febbraio 2001.
Depositato in Cancelleria il 26 aprile 2001