Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 14/06/2013
Dott. BONITO Francesco M.S. - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAPOZZI Raffaele - Consigliere - N. 2194
Dott. BONI Monica - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SANTALUCIA Giuseppe - Consigliere - N. 40456/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IE IC N. IL 08/03/1984;
avverso l'ordinanza n. 152/2012 TRIBUNALE di MODENA, del 13/09/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MONICA BONI;

lette le conclusioni del PG Dott. Elisabetta Cesqui che ha chiesto l'annullamento dell'ordinanza impugnata.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza resa il 13 settembre 2012, il Tribunale di Modena, pronunciando quale giudice dell'esecuzione, respingeva l'istanza, avanzata da AE IE, di restituzione in termini per proporre appello avverso la sentenza di condanna, emessa dallo stesso Tribunale il 6 luglio 2010, irrevocabile l'1 ottobre 2011 o, in subordine, per avanzare istanza di applicazione di una misura alternativa alla detenzione, ritenendo ostativo il fatto che: a) la notifica della sentenza di condanna al difensore di ufficio era rituale, secondo quanto disposto dall'art. 161 c.p.p., comma 4, essendo risultato inidoneo il domicilio dichiarato in Modena alla via Gramsci n. 330 e non avendo l'IE comunicato al Tribunale il nuovo indirizzo di residenza;
b) il decreto di irreperibilità emesso dal P.M. in data 22 marzo 2012 era valido in quanto preceduto da esaustive ricerche del condannato;
c) non sussistevano i presupposti del caso fortuito o della forza maggiore che avevano impedito la conoscenza dell'ordine di carcerazione e quindi l'istanza di restituzione nel termine per proporre istanza di applicazione di misura alternativa ex art. 175 c.p.p., comma 1, era inaccoglibile;
d) l'ordine di carcerazione era stato tradotto in lingua inglese.

2. Avverso detto provvedimento propone ricorso per cassazione l'interessato, il quale deduce violazione di legge e vizio di motivazione per avere il giudice dell'esecuzione considerato la mera regolarità formale della notificazione della sentenza contumaciale senza verificare se egli avesse avuto reale conoscenza della pendenza del procedimento e del suo esito, non potendo ritenersi sufficiente in tal senso l'avvenuta notificazione dell'estratto contumaciale della sentenza al difensore d'ufficio, che, sebbene regolare sotto il profilo formale, non offriva certezze anche perché detto difensore probabilmente non era riuscito ad avere contatti col proprio assistito, il quale aveva comunque mutato il luogo di residenza.

3. Con requisitoria scritta depositata il 5 marzo 2013 il Procuratore Generale, dr. Elisabetta Cesqui, presso la Corte di Cassazione ha chiesto l'annullamento dell'ordinanza impugnata, condividendo i motivi di ricorso.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto.

1. Va premesso che l'impugnazione investe solamente la pronuncia di rigetto dell'istanza di restituzione nel termine per proporre appello avverso la sentenza contumaciale di condanna e non riguarda l'istanza di accesso a benefici penitenziari.

1.1 Ciò posto, non sussistono dubbi circa la ritualità della notificazione dell'estratto contumaciale della sentenza di condanna che il ricorrente non ha impugnato, compiutasi mediante recapito dell'atto al difensore d'ufficio, in conformità al disposto dell'art. 161 c.p.p., comma 4, posto che al domicilio dichiarato dall'imputato lo stesso non era stato reperito perché trasferito altrove.

1.2 Va però sottolineato che, secondo la prevalente giurisprudenza di legittimità, pur in presenza di accertata ritualità della notifica della sentenza di condanna pronunciata in contumacia dell'imputato, deve ritenersi illegittimo il provvedimento di rigetto di un'istanza di restituzione nel termine per proporre impugnazione avverso la sentenza stessa che sia fondato sul mero rilievo della regolarità formale della notificazione dell'atto, in quanto detto procedimento, per non essersi compiuto, come nel caso in esame, con consegna dell'atto a mani dell'interessato, non può di per sè offrire la prova dell'effettiva conoscenza dell'atto da parte del destinatario: a ciò aggiungasi che il ricorrente aveva già in un momento antecedente trasferito la propria residenza anagrafica in altro luogo.

1.2.1 Il giudice dell'esecuzione non poteva dunque arrestarsi all'esame della validità della notificazione, ma doveva altresì esaminare la possibilità di mancanza di effettiva conoscenza del procedimento e della sentenza che l'aveva concluso e ciò anche in ragione del fatto che l'imputato non aveva designato un difensore di fiducia che potesse assisterlo in attuazione di un rapporto volontariamente costituito, ma si era affidato all'azione di un legale designato d'ufficio, che non vi è prova avesse potuto mantenere contatti costanti con il suo rappresentato, in forza dei quali lo avesse reso edotto dell'intervenuta condanna.

1.2.2 In tal modo il Tribunale si è posto in contrasto con l'orientamento ormai consolidato, espresso dalla giurisprudenza di legittimità sul punto (Cass. sez. 1, n. 8232 del 7/2/2006, Zine, rv. 233417; sez. 1, n. 32678 del 12/7/2006, Somogyi, rv. 235036; sez. 1, n. 40250 del 2/10/2007, Esposito, rv. 238048; sez. 6, n. 7379 del 21/12/2009, Halilovic, rv. 246027; sez. 6, n. 7080 del 3/2/2010, Mammì, rv. 246085; sez. 1, n. 24, del 14/12/2011, Hachni, rv. 251683; sez. 1, n. 8510 del 9/1/2013, Amato, non ancora massimata), secondo il quale l'avvenuta notifica della sentenza contumaciale al difensore d'ufficio non dimostra affatto, a differenza di quanto potrebbe sostenersi in caso di notificazione al legale scelto in via fiduciaria, la certa ed effettiva conoscenza delle vicende del processo da parte dell'imputato e la sua volontaria scelta di non presenziare al medesimo e di non impugnare la sentenza che l'ha concluso, tranne che la conoscenza non emerga in altro modo, ovvero non si dimostri che il difensore d'ufficio sia riuscito a rintracciare il proprio assistito e ad instaurare un effettivo rapporto professionale con lo stesso, situazioni, queste, di cui non vi è alcuna prova agli atti e che il Tribunale non ha nemmeno preso in esame.

2. Si pone a questo punto la questione del valore da assegnare all'intervenuto mutamento di residenza e domicilio da parte del ricorrente ed alla mancata comunicazione di tale trasferimento all'autorità giudiziaria procedente, se possa interpretarsi tale atteggiamento quale volontaria rinuncia a prendere parte al processo e ad acquisire conoscenza legale ed effettiva dei relativi atti sino alla sentenza conclusiva. Per quanto nel caso in esame il mutamento di domicilio sia riconducibile ad un comportamento volontario, soprattutto perché formalizzato con il trasferimento di residenza comunicato ufficialmente alle pubbliche autorità a fini anagrafici, ed esso contravvenga al dovere di comunicazione, imposto all'imputato, il quale abbia eletto o dichiarato il domicilio, dall'art. 161 c.p.p., comma 1, adempimento la cui necessità gli era stata prospettata all'atto della ricezione della dichiarazione di domicilio, ciò nonostante, tenuto conto della condizione personale di extracomunitario alloglotta - ragione dell'avvenuta traduzione in inglese anche dell'ordine di carcerazione -, delle precarie abitudini di vita, dei continui movimenti da un domicilio ad altro, può seriamente dubitarsi che egli avesse perfettamente inteso il significato ed il valore legale della dichiarazione di domicilio, pur rilasciata e sottoscritta, e degli effetti processuali ad essa ricollegati dall'ordinamento giuridico. Parimenti, non può interpretarsi con tranquillante sicurezza il comportamento tenuto mediante il trasferimento della residenza non segnalato quale manifestazione della volontà di non essere reperito e di sottrarsi alla conoscenza degli atti processuali per porsi con artata malizia nella condizione apparente di colui che di fatto ignora la condanna pronunciata a suo carico. Altrettanto plausibilmente lo IE potrebbe aver agito per mancanza di diligenza, per trascuratezza, oppure per l'equivocato significato dell'atto, in ogni caso nell'assenza della precisa comprensione delle possibili conseguenze giuridiche, profilo che il Tribunale non ha assolutamente investigato.

2.1 Risulta dunque condivisibile la sollecitazione, espressa dal Procuratore Generale nella propria requisitoria scritta, all'individuazione di una soluzione che possa conciliare le contrapposte esigenze di certezza del sistema delle notificazioni degli atti giudiziari e di salvaguardia delle possibilità di reale, effettiva conoscenza dell'atto e quindi di esercizio delle prerogative difensive, conciliazione realizzabile col ritenere che la sola variazione del domicilio eletto o dichiarato non sia sufficiente a far desumere che il domiciliato si sia volutamente sottratto alla conoscenza del processo e della sentenza. In altri termini, in situazione siffatta non può assegnarsi valore decisivo al solo comportamento di omessa comunicazione del trasferimento del domicilio, che verrebbe a trasformare la presunzione legale di conoscenza, discendente dal perfezionamento della notificazione della sentenza, in presunzione assoluta di reale consapevolezza del provvedimento giudiziale e ad assegnare alla mancata proposizione dell'impugnazione il significato di determinazione volontaria.

2.2 Quanto esposto risulta coerente con l'attuale formulazione e con la "ratio" delle disposizioni di cui all'art. 175 c.p.p., comma 2; è noto che, all'esito della riforma operata con la L. n. 17 del 2005, sollecitata dalla pronuncia della Corte EDU nel caso EJ, si è introdotta nell'ordinamento giuridico la presunzione semplice di non conoscenza del processo da parte del contumace e di assenza di una sua volontà di rinunciare ad impugnare la sentenza resa nel procedimento contumaciale, a meno che il giudice richiesto della restituzione in termini non accerti con precisione il contrario e dia atto dell'effettiva consapevolezza da parte dell'imputato della condanna e del suo contenuto.
L'ordinanza impugnata ha pertanto disatteso i canoni di valutazione imposti dall'art. 175 c.p.p., e deve, quindi, essere annullata con rinvio al Tribunale di Modena per nuovo esame che tenga conto dei superiori principi.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Modena.
Così deciso in Roma, il 14 giugno 2013.
Depositato in Cancelleria il 15 luglio 2013