Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 14/12/2011
Dott. IANNELLI Enzo - Consigliere - SENTENZA
Dott. ZAMPETTI Umberto - Consigliere - N. 4007
Dott. DI TOMASSI M. Stefania - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. TARDIO Angela - Consigliere - N. 21800/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
HA OU, nato il [...] in [...];
avverso l'ordinanza emessa in data 16.3.2011 dalla Corte d'appello di Bologna;

visti gli atti, il provvedimento denunziato, il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. M. Stefania Di Tomassi;

lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. FRATICELLI Mario, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con l'ordinanza in epigrafe la Corte di appello di Bologna respingeva l'istanza di restituzione nel termine per impugnare avanzata da HA OU, con riferimento alla sentenza emessa nei suoi confronti dal Tribunale di Ravenna, sezione distaccata di Faenza il 17.6.2010. A ragione della decisione la Corte di appello, pur prendendo atto della giurisprudenza di legittimità (cita tra l'altro, in particolare, Sez. 1^, n. 3746 del 16/01/2009, Del Duca, Rv. 242536 e Sez. 6^, n. 7080 del 03/02/2010, Mammì, Rv. 246085) che riconosce consolidata nel senso che l'elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio sarebbe priva di qualsivoglia rilevanza al fine di vincere la presunzione di non conoscenza del procedimento istituita a favore del contumace dall'art. 175 c.p.p., comma 2, ritiene di dovere privilegiare una diversa ricostruzione interpretativa. Sicché, sull'assunto che l'elezione di domicilio costituirebbe atto negoziale che scaturisce da rapporto fiduciario identico nel caso di difensore d'ufficio o di fiducia e valorizzato il valore riconosciuto dall'ordinamento e secondo la stessa giurisprudenza di legittimità all'elezione di domicilio, afferma che nella situazione considerata, in cui l'imputato all'atto dell'arresto aveva eletto domicilio presso un difensore d'ufficio che lo aveva poi effettivamente assistito "quantomeno nella fase della convalida dell'arresto", doveva escludersi ogni presunzione di difetto di conoscenza del processo. Nè l'istante aveva indicato i motivi per i quali non avrebbe poi avuto valida conoscenza della sentenza contumaciale ritualmente notificata "nell'inidoneità accertata del domicilio eletto", ai sensi dell'art. 161 c.p.p.. 2. Ha proposto ricorso HA OU a mezzo del difensore, avvocato Luciano Bertoluzza, che chiede l'annullamento della ordinanza impugnata denunziando violazione di legge e vizi della motivazione.
Deduce che l'ordinanza impugnata s'era erroneamente discostata dalla giurisprudenza di legittimità e dal testo della norma e aveva contraddittoriamente dato atto dell'inidoneità del domicilio eletto, nulla dagli atti facendo presumere che l'istante avesse avuto effettiva conoscenza della sentenza di condanna.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Osserva il Collegio che il ricorso appare fondato.

2. L'assunto da cui muove il provvedimento impugnato è che l'elezione di domicilio costituirebbe "una scelta negoziale e, dunque, una manifestazione di volontà ... in forza di un rapporto fiduciario con il destinatario" identico nel caso di difensore d'ufficio e di fiducia, e sarebbe perciò in ogni caso idonea ad istituire una presunzione di effettiva conoscenza del procedimento, seppure effettuata (come nel caso in esame) soltanto all'inizio delle indagini.
Tale assunto è però tanto errato quanto inconferente.

3. L'elezione di domicilio in genere (art. 47 c.c.) è atto giuridico unilaterale idoneo a produrre i suoi effetti indipendentemente dal consenso o dall'accettazione del domiciliatario (tra molte, Sez. 2^ civ., n. 1219 del 28/01/2003, Rv. 560026). Allorché sia effettuata in vista della notificazione degli atti di un procedimento giudiziario (art. 141 c.p.c., art. 161 c.p.p.), essa ha, nel processo e per il processo, natura di atto processuale ("la processualità di un atto non è dovuta al suo compiersi nel processo, ma al suo valere per il processo"), cui è per definizione estranea ogni connotazione negoziale.
Gli atti processuali si distinguono difatti dagli atti negoziali appunto perché la disciplina dei primi sta esclusivamente nelle forme, che regolano e delimitano non soltanto il modo del loro estrinsecarsi, o manifestarsi, ma altresì il loro contenuto e, per conseguenza, il loro valore. Per gli atti processuali la forma è dunque anche contenuto (o come si dice, sostanza), e l'atto processuale non è suscettibile di interpretazione o regolazione, quanto ad effetti, in base ai profili, ad esso estranei, della volontà o dei motivi, come sarebbe da farsi per gli atti negoziali. Gli effetti e la validità della elezione di domicilio per le notificazioni degli atti del processo sono per conseguenza indipendenti dalla concreta esistenza di un effettivo accordo tra eleggente e domiciliatario, frutto dell'eventuale rapporto interno istituito tra i due (cfr., analogamente, Sez. 1^, n. 6280 del 03/06/1995 Rv. 492661), e il valore dell'atto in cui l'elezione è consacrata non è suscettibile d'interpretazione in base alla presupposizione della volontà di instaurare un rapporto fiduciario con il domiciliatario, se di tale rapporto fiduciario non v'è traccia nell'atto stesso.
L'affermazione che l'elezione di domicilio presso un difensore d'ufficio o presso il difensore di fiducia manifesta l'esistenza di identico rapporto fiduciario, è dunque, anche sul piano astratto, frutto di errore di diritto.

4. In concreto poi, e più in particolare allorché si tratta di verificare l'esistenza dei presupposti per la restituzione nel termine per impugnare, non può sfuggire all'interprete la differenza che esiste tra un'elezione di domicilio presso il difensore di fiducia fatta in vista di un processo della cui celebrazione si ha cognizione, ed elezione di domicilio fatta - come nel caso in esame - presso il difensore di ufficio all'atto dell'arresto o della sua convalida, ove nessuna informazione sull'eventuale sviluppo processuale sia stata data e nessun rapporto neppure di conoscenza tra l'arrestato e il difensore di fiducia risulti dagli atti. È peraltro inaccettabile, ai fini della disciplina posta dall'art.175 c.p.p., comma 2, una nozione di conoscenza del procedimento che si risolva nella conoscenza della sola fase iniziale delle indagini. Come questa Corte ha più volte ricordato, è noto che all'origine della novella che ha modificato l'art. 175 c.p.p., v'era la necessità di rimediare a quello che la Corte di Strasburgo aveva individuato come un "difetto strutturale" del sistema italiano, e cioè all'assenza di un meccanismo capace di porre rimedio alla situazione di colui che, a fronte di una mera presunzione legale di conoscenza, non poteva ritenersi avesse effettivamente, consapevolmente e volontariamente, rinunciato a comparire o a richiedere un giudizio di seconda istanza.
Al "comando di legislazione" posto dalla Corte europea nella sentenza Sejdovic il legislatore ha posto rimedio con il D.L. n. 17 del 2005. Di decisivo rilievo, a fini interpretativi, è perciò il fatto che secondo la giurisprudenza della CEDU la conoscenza "effettiva" del procedimento presuppone un atto formale di contestazione idoneo ad informare l'accusato della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico, al fine di consentirgli di difendersi nel "merito":
esigenza questa assicurata nell'ordinamento interno dalla vocatio in iudicium.
E sempre al giudizio sul merito dell'accusa è evidentemente riferibile il diritto a partecipare e difendersi personalmente cui si contrappone la rinuncia a "comparire", nel testo della norma interna novellata, giacché perché s'abbia rinuncia occorre che vi sia diritto o altra situazione soggettiva azionabile, mentre nella fase prodromica alla formulazione dell'imputazione e all'esercizio dell'azione penale, l'accusato può acconsentire ad essere interrogato o chiedere di essere sentito, non già reclamare o rinunziare al diritto di comparire in giudizio.
Agli effetti dell'art. 157 c.p.p., comma 2, il procedimento cui va riferita la conoscenza è dunque da intendere nel senso di procedimento di merito (processo in senso stretto o riti alternativi).

5. Ne discende che nel caso in esame la Corte di appello non poteva, sulla sola scorta di una elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio fatta dall'indagato in occasione dell'arresto, presumere l'esistenza di un rapporto fiduciario tra l'imputato e detto difensore d'ufficio, che aveva per altro esercitato il suo officio esclusivamente al momento della convalida;
e non poteva ritenere superabile la presunzione (semplice) di non conoscenza del processo e di assenza di una volontaria rinuncia a comparire e difendersi che l'art. 175 c.p.p., comma 2, collega alla condizione di contumace, basandosi esclusivamente sulla esistenza di una siffatta elezione di domicilio.

6. L'ordinanza impugnata deve per tali ragioni essere annullata con rinvio alla Corte di appello di Bologna, perché proceda a nuovo esame attenendosi ai principi enunciati.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame alla Corte di appello di Bologna.
Così deciso in Roma, il 14 dicembre 2011.
Depositato in Cancelleria il 4 gennaio 2012