Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BARDOVAGNI Paolo - Presidente - del 29/11/2011
Dott. IANNIELLO Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI TOMASSI M. Stefania - rel. Consigliere - N. 4078
Dott. MAZZEI Antonella P. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAPRIOGLIO Piera Maria S. - Consigliere - N. 18993/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LU SE, nato il [...] a [...];
avverso l'ordinanza emessa in data 25.3.2011 dal Tribunale di Sorveglianza di Roma;

visti gli atti, il provvedimento denunziato, il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere M. Stefania Di Tomassi;

lette le richieste del Pubblico ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale GIALANELLA Antonio, che ha concluso chiedendo la declaratoria d'inammissibilità del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con il provvedimento in epigrafe del 25 marzo 2011, il Tribunale di sorveglianza di Roma ha dichiarato inammissibile il reclamo proposto da LU SE avverso il decreto di proroga della sospensione delle normali regole di trattamento, ai sensi dell'art. 41-bis, comma 2, Ord. Pen..
Osservava, a ragione, che il provvedimento era stato notificato al LU il 12 ottobre 2010, che il LU aveva dichiarato di proporre reclamo, ma i motivi erano stati presentati dal difensore soltanto il 3 novembre 2010, ovvero oltre il termine di 20 giorni dalla comunicazione all'interessato, che costituisce, secondo giurisprudenza consolidata, l'unico termine al quale fare riferimento.

2. Ha proposto ricorso il LU, a mezzo del difensore, avvocato Francesco Lojacono, che chiede l'annullamento del provvedimento impugnato denunziando violazione di legge e vizi di motivazione ed eccependo in subordine l'illegittimità costituzionale della L. n.354 del 1975, art. 41-bis, comma 2-quinquies nella interpretazione accolta dal Tribunale di sorveglianza. Osserva in particolare che:

2.1. l'orientamento secondo cui nessuna norma prevede che il decreto ministeriale debba essere comunicato anche al difensore del condannato, previa eventualmente sua nomina, nel caso in cui ne sia sprovvisto, e che il termine per proporre reclamo decorre perciò dalla sola comunicazione al difensore, sarebbe in contrasto con il chiaro tenore normativo, che riconosce al difensore autonoma facoltà d'impugnazione; con la natura di mezzo d'impugnazione riconosciuta al reclamo - da cui conseguirebbe un onere di immediata informazione a carico del detenuto, in pratica di difficile, se non impossibile, realizzazione attesa la condizione e il regime di rigore immediatamente applicato;
con il disposto dell'art. 585 cod. proc. pen.;

2.2. nel caso in esame era, per altro, irrilevante la considerazione secondo cui nessuna norma prevede la nomina di difensore al condannato all'atto di sottoposizione al regime speciale, giacché il condannato aveva già nominato difensori di fiducia, e agli stessi era stata data comunicazione, ad opera della Direzione, del provvedimento ministeriale con fax in data 14 e 15 ottobre (allegati al ricorso); circostanza questa sulla quale il Tribunale di sorveglianza aveva omesso di motivare;

2.3. nell'ipotesi che dovesse tenersi per vero che nessuna norma prevede il diritto del condannato a vedersi nominato un difensore, a bilanciamento della mancanza di previsione dell'obbligo di notificare il decreto al difensore dovrebbe quantomeno riconoscersi che nessuna norma prevede che il termine per proporre reclamo è previsto a pena di decadenza;

2.4. nella denegata ipotesi che si ritenesse insuperabile l'interpretazione accolta dal Tribunale sulla scorta della giurisprudenza di legittimità, dovrebbe dubitarsi della legittimità costituzionale, con riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., dell'art. 41- bis Ord. Pen., nella parte in cui non prevede la notificazione al difensore del condannato del decreto di sospensione delle regole normali di trattamento, neppure nelle ipotesi in cui il decreto sia soltanto di proroga e il difensore risulti già nominato nel procedimento instaurato a seguito di reclamo avverso il precedente decreto di sottoposizione;
l'interpretazione contestata determinerebbe difatti una ingiustificata disparità di trattamento rispetto al regime delle impugnazioni previsto dal codice di rito e la menomazione dell'effettività del diritto di difesa. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Osserva il Collegio che il ricorso appare fondato.

2. Nel caso in esame il decreto di proroga del regime detentivo speciale emesso ai sensi dell'art. 41-bis, comma 1-bis, Ord. Pen., come modificato dalla L. n. 94 del 2009, era stato notificato al detenuto il 12 ottobre 2010 (martedì), ed era stato comunicato per fax ai suoi difensori di fiducia in data 14 e 15 ottobre 2010. Il LU aveva inoltrato, pressoché immediatamente, dichiarazione di "reclamo", riservando i motivi ai difensori e questi avevano depositato reclamo motivato il 3 novembre 2010, ovverosia il ventunesimo giorno a far data dalla comunicazione ricevuta dal detenuto ma il diciannovesimo giorno a far data dall'ultima comunicazione ai difensori.
Il Tribunale di sorveglianza ha dichiarato inammissibile il reclamo aderendo alla giurisprudenza di questa Corte che ritiene: da un lato, il reclamo assimilabile a una impugnazione e soggetto perciò all'onere di enunciazione di motivi specifici a pena d'inammissibilità, ai sensi dell'art. 585 c.p.p., comma 1, lett. c), e art. 591 c.p.p., comma 1, lett. c) (tra molte: Sez. 1, n. 14542 del 24/01/2006, Episcopo, Rv. 233940); dall'altro non applicabile al reclamo la regola prevista dall'art. 585 c.p.p., comma 3 (che in tema di termine per impugnare stabilisce che "quando la decorrenza è diversa per l'imputato e il suo difensore, opera per entrambi il termine che scade per ultimo"), sul rilievo che nessuna norma prevede che il decreto impositivo o di proroga del regime di sospensione delle regole ordinarie di trattamento sia notificato altresì al difensore del detenuto (tra molte: Sez. 1, n. 5392 del 13/01/2010, Smorta, Rv. 246066).
3. È però anzitutto da considerare che già a seguito della L. n.279 del 2002 - che, recependo i principi affermati da C. cost. nn.
349 e 410 del 1993 in materia di sindacabilità dei provvedimenti ex art. 41-bis Ord. Pen., aveva inserito, al comma 2-quinquies, la previsione espressa che avverso detti provvedimenti potevano proporre reclamo sia il detenuto sia il suo difensore - il Dipartimento della Amministrazione Penitenziaria ha emanato la circolare n. 100844 del 9 ottobre 2003 (cosiddetta "Circolare 41-bis"), che così dispone:
"Art.

1 - A. Notifica dei decreti di applicazione del regime detentivo speciale.
I sigg. Direttori, attesa la delicatezza della materia, dovranno attenersi scrupolosamente alle seguenti disposizioni. Poiché la trasmissione dei decreti per ragioni legate agli strettissimi tempi a disposizione, avviene quasi sempre per via telefax, la Direzione dell'istituto di pena dovrà curare i seguenti adempimenti:
(omissis).

5. procedere nella stessa data di ricezione alla formale notifica ed esecuzione del provvedimento previa consegna di copia integrale al detenuto predisposta secondo quanto previsto ai punti 3) e 4);
(omissis).
Art.

2 - B. Notifica dei decreti di applicazione del regime detentivo speciale ai difensori di fiducia.
La nuova norma ha espressamente stabilito che la facoltà di impugnazione spetta anche al difensore del detenuto nei cui confronti è stato emesso provvedimento art. 41 bis ord. Penit.. Ai fini di cui sopra, dovendo procedere alfa comunicazione del D.M. di applicazione del regime detentivo speciale anche ai difensori, è necessario chiedere ai detenuti interessati quale sia il difensore nominato per l'esercizio dell'eventuale facoltà di impugnazione avverso il D.M. Di tale nomina dovrà darsi atto nel medesimo verbale di notifica. In caso di dimenticanza potrà procedersi alla nomina con atto separato, in un momento successivo.
Successivamente i sigg. Direttori provvederanno a dare comunicazione ai difensori dell'emissione e avvenuta notifica del D.M. ai proprio assistiti, notiziando gli stessi che copia dell'atto potrà essere acquisita a richiesta presso la Direzione dell'istituto penitenziario.
Copia delle notifiche, delle nomine di difensori e delle comunicazione effettuate ai detenuti e ai loro difensori saranno conservate nel fascicolo personale del detenuto, a disposizione della AA.GG. che ne facciano eventuale richiesta."
Esistono perciò delle disposizioni, seppure sotto ordinate ma vincolanti per l'Amministrazione e con rilevanza esterna, che prescrivono che il provvedimento ministeriale sia notificato al detenuto e comunicato al difensore.
Tale assetto "para-regolamentare", inoltre, era ben noto al legislatore del 2009 allorché è intervenuto irrigidendo le limitazioni imposte ai detenuti sottoposti al regime detentivo speciale non soltanto con riguardo ai colloqui, pure con i difensori, ma soprattutto portando a quattro anni la durata delle prima applicazione e a due anni la durata delle proroghe ed eliminando, nel contempo, la previsione della possibilità di una richiesta anticipata di revoca. Significativo, al riguardo, è poi il riferimento alla nota del 19 luglio 2008, indirizzata a tutti gli istituti dotati di sezione 41-bis, con cui dal D.A.P. erano "state ribadite e sottolineate le disposizioni contenute nella circolare dipartimentale del 9 ottobre 2003, relativa alla concreta attuazione del regime detentivo speciale", fatto nel corso del dibattito in Aula dal Sottosegretario di Stato per la Giustizia, Caliendo, nel corso della seduta n. 138 del 29 gennaio 2009, in relazione al D.D.L. divenuto la L. n. 94.

4. Sembra dunque di potere affermare che secondo una prassi consolidata, resa ufficiale e vincolante per atto della stessa Amministrazione Penitenziaria e considerata dal legislatore, il comma 2-quinquies dell'art.

4-bis Ord. Pen. implicitamente prescrive un obbligo di comunicazione del decreto che impone o proroga il regime detentivo speciale al difensore del sottoposto. E la ratio di tale interpretazione è evidentemente collegata non soltanto al particolare rigore del regime, ma segnatamente alla circostanza che, essendo il decreto immediatamente efficace, le limitazioni e l'irrigidimento delle regole che attengono ai colloqui inevitabilmente comportano una consistente riduzione delle possibilità e dei tempi di comunicazione del sottoposto con il suo difensore e incidono perciò sulla esplicazione del diritto ad articolare una difesa tecnica godendo interamente del termine assegnato per la proposizione del reclamo.
Detta prassi, sorretta da una ratio di maggior garanzia ancor più pressante ora che è stata abolita la previsione della richiesta di revoca, non risulta, d'altro canto, in contrasto con il dato normativo, giacché se è vero che le disposizioni di legge applicabili nella materia non prescrivono espressamente che i provvedimenti ai sensi dell'art.

4-bis Ord. pen. vadano notificati al difensore, è pur vero che le stesse non contengono alcuna previsione che escluda la doverosità di tale notifica.
Non comporta alcuna elusione della funzione dell'istituto ne' determina alcun irragionevole aggravio per l'amministrazione penitenziaria o effettivo ritardo nella decisione, specie ove si consideri che ad essa si assolve ordinariamente, e correttamente, con comunicazioni a mezzo fax e viene ad operare in situazione in cui il termine di dieci giorni assegnato al Tribunale di sorveglianza dall'art. 41 bis, comma 2-sexies Ord. Pen. per la decisione sul reclamo è meramente ordinatorio e di fatto quasi mai rispettato (come dimostra la pur semplice decisione in esame).
È coerente, infine, con i rilievi della pressoché unanime Dottrina che, sia all'indomani delle L. del 2002 sia dopo la novella del 2009, ha evidenziato come la facoltà d'impugnare riconosciuta direttamente in capo al difensore facesse sorgere il problema dell'autonoma comunicazione allo stesso del provvedimento in vista dell'esatta individuazione del momento di decorrenza del termine per impugnare, concludendo nel senso che non v'era altra soluzione che affidare all'Amministrazione l'onere di provvedere a "notiziare il difensore del detenuto", previo eventuale interpello di questo.

5. Nella situazione in esame, il Collegio non ritiene però che occorra prendere posizione teorica sulla correttezza o maggiore coerenza sistematica dell'interpretazione appena ricordata rispetto a quella, sostanzialmente difforme, seguita dalla giurisprudenza di legittimità.
Pare difatti sufficiente il rilievo che l'Amministrazione penitenziaria, attenendosi alle prescrizioni della Circolare del D.A.P., ha autonomamente notificato il decreto di proroga ai difensori già nominati dal sottoposto nell'ambito della procedura impositiva, con ciò non arbitrariamente attivando un meccanismo che consentiva l'operatività, in relazione ad atto ritenuto soggetto alle disposizioni generali sulle impugnazioni, anche del disposto dell'art. 585 c.p.p., comma 3, e impediva di ritenere tardivo il reclamo motivato proposto dal difensore entro i termini decorrenti dalla notifica a lui effettuata.

6. Il provvedimento impugnato deve per conseguenza essere annullato con rinvio al Tribunale di sorveglianza di Roma perché nuovamente proceda ad esaminare, questa volta nel merito, il reclamo.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di sorveglianza di Roma.
Così deciso in Roma, il 19 dicembre 2011.
Depositato in Cancelleria il 30 gennaio 2012