R S R A C A 08079-17 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUARTA SEZIONE PENALE UDIENZA PUBBLICA DEL 22/11/2016 Composta dagli Ill.mi Sig.ri Magistrati: 02292/16 SENTENZA Dott. LUISA BIANCHI Presidente - Dott. FAUSTO IZZO - Consigliere - Dott. PATRIZIA PICCIALLI - Consigliere - REGISTRO GENERALE n. 14878/2016 Dott. GABRIELLA CAPPELLO - Consigliere rel.- Dott. ANTONIO LEONARDO TANGA - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: D'VA EL n. 22/02/1981 D'VA ON n. 20/07/1978 avverso la sentenza n. 3339/2015 della CORTE d'APPELLO di FIRENZE in data 22/10/2015 visti gli atti, la sentenza e il ricorso;
fatta la relazione dal Cons. dott. Gabriella CAPPELLO;
udito il Procuratore Generale, in persona della dott.ssa Felicetta MARI- NELLI, la quale ha concluso per l'annullamento senza rinvio per intervenu- ta prescrizione. Ritenuto in fatto 1. La Corte d'appello di Firenze, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Lucca, appellata dagli imputati D'VA ON e D'VA EL, con la quale costoro erano stati condannati per il reato di cui all'art. 73 co.5 d.P.R. 309/90, commesso il 04/08/2007, il secondo con la recidiva reiterata e infra quinquennale, ha ridotto la pena inflitta, confermando nel resto.

2. L'imputato D'VA EL ha proposto ricorso, a mezzo di difensore, formulando tre, separati motivi. Con il primo, ha dedotto vizio della motivazione, con riferimento all'affermazione di responsabilità a titolo di concorso, essendo stato dimostrato che l'imputato si trovò solo casualmente a bordo dell'auto sulla quale era stato rinvenuto lo stupefacente. Con il secondo, ha censurato la sentenza nella parte in cui non è stata riconosciuta la fattispecie di cui all'art. 114 cod. pen., tenuto conto del ruolo marginale ascritto all'imputato. Con il terzo, infine, ha dedotto violazione di legge e vizio della motivazione, avuto riguardo alla determinazione della pena, tenuto conto della mutata cornice edittale prevista per il reato, per effetto dell'entrata in vigore della legge 79/2014. 3. L'imputato D'VA ON ha proposto ricorso, a mezzo del medesimo difensore, formulando tre, separati motivi. Con il primo, ha dedotto vizio della motivazione, con riferimento all'affermazione di responsabilità a titolo di concorso con il co-indagato DR che ha definito la sua posizione con sentenza di applicazione pena dopo essersi assunto l'esclusiva responsabilità penale del fatto. Con il secondo, ha censurato la sentenza nella parte in cui non sono state riconosciute le circostanze attenuanti generiche, contestando i motivi addotti a giustificazione del diniego. Con il terzo motivo, infine, ha contestato la dosimetria della pena, determinata anche dall'erronea applicazione della legge penale, avuto riguardo alla mutata cornice edittale prevista per il reato a seguito della entrata in vigore della modifica di cui alla legge 79/2014. 4. Con nota pervenuta in data 21 novembre 2016 il difensore degli imputati ha chiesto l'accoglimento dei motivi del ricorso, rilevando l'intervenuta estinzione del reato per prescrizione e comunicando la sua mancata comparizione all'udienza pubblica del 22 novembre 2016. Considerato in diritto 1. La sentenza va annullata senza rinvio, limitatamente all'imputato D'VA ON, per essersi il reato estinto per prescrizione. I fatti sono stati accertati il giorno 04/08/2007 e il reato contestato è quello 2 previsto dall'art. 73 co. 5 d.P.R. 309/90, per il quale il legislatore prevede la pena della reclusione da sei mesi a quattro anni, oltre alla pena pecuniaria, a seguito della modifica di cui all'art. 1 co. 24 ter lett. a) del d.l. 36 del 2014, convertito, con modificazioni, nella 1. 79 del 16 maggio 2014. Esso, pertanto, si è estinto per prescrizione in base al combinato disposto di cui agli artt. 157 e 161 cod. pen.

2. Quanto ai motivi posti a base del ricorso, si rileva che, nonostante la loro non manifesta infondatezza (che ha consentito, quindi, la valida instaurazione del rapporto di impugnazione), in presenza di una declaratoria di improcedibiltà per intervenuta prescrizione del reato è precluso alla Corte di Cassazione uno scrutinio finalizzato all'eventuale annullamento della decisione per vizi attinenti alla sua motivazione, poiché in tale giudizio "...l'obbligo di dichiarare una più favorevole causa di proscioglimento ex 129 cod. proc. pen., ove risulti l'esistenza della causa estintiva della art. prescrizione, opera nei limiti del controllo del provvedimento impugnato, in conformità ai limiti di deducibilità del vizio di motivazione" (sez. 1 n. 35627 del 18/04/2012 Ud. (dep. 18/09/2012), Rv. 253458) che deve risultare dal testo del provvedimento impugnato (conforme sez. 6 n. 48461 del 28/1172013 Ud. (dep. 04/12/2013), Rv. 258169). Nel caso all'esame tale evenienza non ricorre, anche alla luce degli stessi motivi di ricorso, cosicché deve addivenirsi alla declaratoria di estinzione.

3. Con riferimento alla posizione dell'imputato D'VA EL, invece, l'effetto estintivo è ostacolato dalla contestata recidiva reiterata e infra quinquennale. Essa, infatti, quale circostanza ad effetto speciale, incide sul calcolo del termine prescrizionale minimo del reato, ai sensi dell'art. 157, comma secondo, cod. pen. e, in presenza di atti interruttivi, anche su quello del termine massimo, in ragione dell'entità della proroga, ex art. 161, comma secondo, cod. pen. (cfr. sez. 2 n. 13463 del 18/02/2016, Rv. 266532). Né può riconoscersi rilievo all'esito del giudizio di bilanciamento operato dal giudice di primo grado tra la recidiva e la allora attenuante di cui all'art. 73 co. 5 - - d.P.R.309/90), in termini di subalenza della prima rispetto alle seconde giovando, su tale specifico punto, un richiamo alla giurisprudenza di questa Corte che ha più volte ribadito l'irrilevanza del giudizio di bilanciamento che si traduca nel mancato aumento previsto per la recidiva, allorché essa sia stata tuttavia ritenuta dal giudice (cfr. sez. 6 n. 39849 del 16/09/2015, Rv. 264483), essendosi pure precisato che alla prescrizione della pena è di ostacolo la ricorrenza della recidiva, che sia stata contestata e ritenuta in sentenza, a nulla rilevando che, nel giudizio di comparazione con circostanze attenuanti, essa sia stata considerata sub-valente (cfr. sez. 1 n. 17263 dell'08/04/2008, Rv. 239627). Infatti, ai fini della prescrizione, la recidiva opera sempre, dal momento che secondo l'art. 157 non si applicano le disposizioni dell'art. 69 cod. pen. e, quindi, il giudizio di comparazione è, a tali fini, irrilevante. Di conseguenza, l'unico modo per neutralizzarne gli effetti sulla prescrizione è che il giudice la abbia esplicitamente esclusa, ciò che non è accaduto nel caso all'esame.

4. Il primo e il secondo motivo sono manifestamente infondati. 4 3 La Corte del gravame ha dato atto delle circostanze in cui i fatti furono accertati, rilevando che il D'VA si era trovato sull'auto (di sua pertinenza) sulla quale era stato effettuato il controllo degli operanti, che erano stati attirati proprio dallo strano comportamento di guida e dai movimenti posti in essere al suo interno dagli occupanti. Ad esito del controllo, venivano rinvenuti al coimputato DR gr. 4,5, di cocaina, un analogo quantitativo veniva poi trovato sotto il tappetino lato conducente ove si trovava l'imputato D'VA ON ed un terzo, infine, di circa gr. 28 di cocaina sotto il sedile posteriore ove era seduto D'VA EL. Il giudice dell'appello, nonostante il coimputato DR si fosse assunto la responsabilità della detenzione della droga, ha confermato il giudizio di colpevolezza attribuendola a tutti gli occupanti e, tenuto conto del dato ponderale e delle modalità della condotta (essendo la droga già suddivisa in svariate dosi e in più cilindri), ha pure escluso la destinazione di essa ad uso esclusivamente personale, rilevando la perfetta consapevolezza della sua presenza anche in capo agli altri due occupanti l'auto controllata, a prescindere dalla casualità della presenza di D'VA EL che, in ogni caso, aveva partecipato al trasporto della sostanza, sapendo che essa era occultata proprio sotto il suo sedile. Peraltro, in ordine alla prova della destinazione della droga in sequestro a fini di spaccio e ad un eventuale stato di tossicodipendenza che potesse giustificarne, almeno in parte, la detenzione, già il giudice di primo grado aveva affermato che gli imputati DR e D'VA ON avevano optato per il silenzio, mentre l'imputato D'VA EL aveva dichiarato di non essere tossicodipendente (cfr. pag. 5 della sentenza appellata). La Corte territoriale ha poi escluso la marginalità del contributo assicurato da D'VA EL, avendo egli con la sua condotta tenuto conto del luogo di occultamento della sostanza - certamente agevolato la realizzazione dell'attività criminosa e rafforzato, quindi, l'efficienza dell'apporto assicurato ai correi.

5. Tale ragionamento è congruo, logico e non contraddittorio, oltre che coerente con le risultanze in fatto emergenti dagli accertamenti espletati. Le modalità di occultamento, la condotta osservata dagli operanti e la consapevolezza dell'imputato circa la presenza della droga sull'auto sono circostanze certamente idonee a suffragare la conclusione che egli, nell'occorso, non si limitò ad assistere alla altrui condotta, ma vi prese parte attiva, quantomeno dal momento in cui si unì al fratello e all'DR. Il che giustifica ampiamente il mancato rilievo assegnato dalla Corte territoriale alla casualità dell'incontro con costoro, anche a volerla ritenere dimostrata. La non marginalità del suo contributo, infine, è stata altrettanto correttamente desunta dalle modalità della condotta, tradottasi nell'assicurare ai correi il trasporto e l'occultamento del maggior quantitativo di sostanza stupefacente. E' invece fondato il motivo concernente la dosimetria della pena. Il giudice del gravame, infatti, aveva l'obbligo di spiegare se la condotta valutazione di congruità della pena avesse tenuto conto del quadro edittale previsto per la fattispecie autonoma di cui all'art. 73 co. 5 d.P.R. 309/90, mentre si è limitato a 4 rilevare l'errore nel calcolo della riduzione prevista per il rito. Il fatto, commesso prima della novella introdotta dall'art. 2, comma primo, lett. a), d.l. 23 dicembre 2013, n. 146, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 febbraio 2014, numero 10, deve costituire infatti oggetto di specifica rivalutazione da parte del giudice del merito, alla luce della più favorevole cornice edittale applicabile per tale ipotesi a seguito delle modifiche operate sia del citato art. 2, sia dall'art. 1, comma 24 ter, lett. a), d.l. 20 marzo 2014, numero 36, convertito, con modificazioni, dalla legge 16 maggio 2014, numero 79 (sez. 3 n. 49989 del 07/10/2015, Rv. 265659).

6. La sentenza deve quindi essere annullata, nei confronti dell'imputato D'VA EL, limitatamente al trattamento sanzionatorio, con rinvio alla Corte d'Appello di Firenze per nuovo esame e dichiarata irrevocabile, in punto affermazione della penale responsabilità, a norma dell'art. 624 del codice di rito.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata relativamente a D'VA ON perché il reato è estinto per prescrizione. Annulla la medesima sentenza relativamente all'imputato D'VA EL limitatamente alla determinazione della pena e rinvia per nuovo esame alla Corte di appello di Firenze. Visto l'art. 624 cpp dichiara irrevocabile l'accertamento di responsabilità per il reato ascritto. Deciso in Roma il 22 novembre 2016. Il Consigliere est. Il Presidente Luisa Bianchi نا Gabriella Cappello Aphelle Coppello Depositata in Cancelleria Oggi. 20 FED, 2017 C II Funzionario Cr iziarie Patrisa forra 5