Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MARASCA Gennaro - Presidente - del 04/06/2014
Dott. BEVERE Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. DE BERARDINIS Silvana - Consigliere - N. 818
Dott. FUMO M. - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VESSICHELLI Maria - Consigliere - N. 40691/2013
ha pronunciato la seguente: N. 40720/2013 - N. 46567/2013

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AR LF nato il [...];
AR RA nato il [...];
RA OM nato il [...];
avverso le ordinanze nn. 119/2013, 120/2013, 123/2013 del 30.5.2013 del tribunale della libertà di Catanzaro;

riuniti (come da separato provvedimento assunto in udienza), per ragione di connessione oggettiva, i ricorsi proposti nell'interesse dei tre sopra indicati indagati;

ascoltata la relazione del Consigliere Dott. Maurizio Fumo;

ascoltata la requisitoria del procuratore generale in persona del Sost.Proc.Gen. Dott. Salzano RA, che ha chiesto rigettarsi i ricorsi.
RITENUTO IN FATTO

1. AR LF, AR ES e RA EN sono sottoposti a indagini con riferimento ai reati di cui all'art. 110 c.p., L. Fall., art. 216, comma 1, n. 1 e art. 219, comma 1, n. 1,
art. 223, comma 1 (capo B), artt. 110 e 81 cpv. c.p., art. 640 c.p., comma 2 (capo C), art. 81 cpv c.p., D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2
(capo K per AR LF, capi J ed L per AR CO, capo P per RA).
Nei loro confronti è stato emesso decreto di sequestro preventivo per equivalente con riferimento al delitto di cui al capo C).

1.1. Si addebita ai tre predetti e agli altri coindagati, tutti titolari, ovvero responsabili a vario titolo di aziende di trasporto, di avere stipulato con srl PO un contratto di associazione in partecipazione, trasferendo - solo formalmente - alla predetta società, i loro dipendenti.
In realtà la POLISRVICE, secondo l'ipotesi d'accusa, altro non sarebbe stata che una "società di comodo", intestata a prestanome, sulla quale scaricare i debiti e i rapporti passivi delle altre società. Viene posto in evidenza come il rapporto di lavoro tra la PO e i suoi dipendenti fosse fittizio, in quanto costoro - di fatto - continuavano ad essere alle dipendenze delle aziende di origine;
viene anche posto in evidenza come la PO si servisse degli automezzi delle aziende degli indagati, come la PO non avesse fatto fronte ai suoi oneri previdenziali, assistenziali, assicurativi e tributari. Infine, secondo l'ipotesi di accusa, la PO avrebbe emesso false fatture nei confronti della società di AR LF, AR CO e RA consentendo loro di abbattere fittiziamente l'importo dei guadagni e di evadere proporzionalmente le tasse.

2. Con il provvedimento in epigrafe indicato, il tribunale del riesame di Catanzaro:
a) ha accolto il ricorso della snc FRATELLI ARGENTO, disponendo il dissequestro e la restituzione di quanto sequestrato alla predetta società;
b) ha parzialmente accolto il ricorso proposto da AR LF, limitando l'entità del sequestro per equivalente alla somma di Euro 1.363.045,95 (di cui Euro 1.123.219,36 in solido con i coindagati del reato di cui al capo C e Euro 239.826,59 in via esclusiva);
c) ha accolto il ricorso della srl ARGENTO TRASPORTI e della srl E.GI.RO. (attualmente amministrata da AR CO, ma in precedenza dalla sorella), disponendo il dissequestro e la restituzione di quanto sequestrato alla predetta società;
d) ha parzialmente accolto il ricorso proposto da AR RA, limitando l'entità del sequestro per equivalente alla somma di Euro 1.328.209,14 (di cui Euro 1.123.219,36 in solido con i coindagati del reato di cui al capo C) e Euro 204.989,78 in via esclusiva);
e) ha accolto parzialmente il ricorso proposto nell'interesse del RA, annullando il decreto impugnato nella parte in cui ha disposto il sequestro di Euro 1.123.219,36 per l'intero nei confronti di ciascuno degli indagati e lo ha riformato, limitando l'entità del sequestro alla somma di Euro 1.215.936,06 (per RA), di cui Euro 1.1.23.219,36 in solido con i coindagati del reato sub C) ed Euro 92.716,70 in via esclusiva.

3. Ricorre per cassazione il comune difensore e propone tre censure, tutte articolate sotto l'aspetto della violazione di legge e dell'assenza di un valido apparato motivazionale.

3.1. Con la prima censura, deduce violazione dell'art. 125 c.p.p., art. 640 c.p., comma 2, D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2, per avere l'ordinanza impugnata affermato l'applicabilità della confisca per equivalente ai fatti oggetto del procedimento, assolutamente non riconducibili alle fattispecie penali indicate.
Il tribunale del riesame non ha dato risposta alla censura con la quale si contestava la configurabilità del reato di truffa aggravata di cui al capo C). Mancando ogni dimostrazione del fumus delicti, il sequestro per equivalente avrebbe dovuto essere completamente revocato. In realtà, nessun approfondimento sulla sussistenza degli elementi oggettivi e soggettivi è stato effettuato dal collegio cautelare, il quale ha anche ignorato la giurisprudenza di legittimità, che ha avuto modo di chiarire che tra le fattispecie penali tributarie in materia di frode fiscale e il delitto di truffa aggravata ai danni dello Stato sussiste rapporto di specialità, con la conseguenza che qualsiasi condotta fraudolenta diretta all'evasione fiscale esaurisce il proprio disvalore penale all'interno del quadro delineato dalla normativa speciale, salvo che dalla condotta derivi un profitto ulteriore e diverso rispetto all'evasione fiscale, quale, ad esempio, l'ottenimento di pubbliche erogazioni. Si tratta, tuttavia, di una situazione che certamente non si è verificata nel caso di specie.
Proprio l'esistenza di un rapporto di specialità tra le fattispecie penali tributarie in materia di frode fiscale (D.Lgs. n. 74 del 2000, artt. 2 ed 8) e il delitto di truffa aggravata ai danni dello Stato
avrebbe dovuto - pertanto - impedire la contestazione del delitto di cui al capo C) e quindi impedire la confisca per equivalente.

3.2. Con la seconda censura, deduce violazione dell'art. 125 c.p.p., art. 640 c.p., comma 2, D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2, per avere l'ordinanza impugnata, con argomentazioni carenti e illogiche, solo apparentemente indicato gli elementi di fatto e di diritto su cui si fonda la motivazione e, comunque, per avere giudici del riesame operato una ricostruzione dei fatti frammentaria e parziale, che non ha tenuto conto delle considerazioni svolte dalla difesa nella richiesta di riesame;
si tratta pertanto di un provvedimento adottato in violazione dei presupposti di legge e delle norme incriminatrici. In realtà, la motivazione è meramente apparente, in quanto il tribunale omette di prendere in considerazione dati di fatto certamente rilevanti, pervenendo a un esame superficiale nella quasi totalità delle risultanze probatorie. In sintesi, non si comprende dalla motivazione esibita per quale ragione soggetti diversi dai titolari della PO dovrebbero rispondere dei reati addebitabili a costoro. Nell'accertamento del fumus delicti, il giudice cautelare deve comunque fare riferimento ad un'ipotesi ascrivibile alla realtà effettuale e non a quella meramente virtuale. Il collegio cautelare, dunque, avrebbe dovuto individuare l'eventuale ulteriore profitto, diverso rispetto all'evasione fiscale, asseritamente commessa. Si assume apoditticamente che gli indagati avevano piena consapevolezza del fatto che la PO non avrebbe potuto far fronte agli oneri assicurativi, assistenziali e previdenziali e che dunque la stessa sarebbe inesorabilmente fallita.
Peraltro, si legge nello stesso provvedimento che i rapporti tra le varie società e la PO furono regolati in gran parte attraverso banca e, quindi, in maniera tracciabile, tanto che del complessivo importo di Euro 7.594.265, cui ammontano le transazioni tra i vari gruppi di società, solo Euro 3.044.356,68 risultano regolati per cassa. Ne consegue che circa il 60% delle transazioni ha lasciato traccia. Sotto questo aspetto, dunque, appare irragionevole la conclusione cui è giunto il giudice della cautela in base alla quale tra PO, da un lato, e le altre società, dall'altro, i rapporti sarebbero stati fittizi e le fatture sarebbero state emesse per operazioni inesistenti. Anzi, il fatto che la maggior parte delle transazioni siano state regolate in maniera traPArente, lascia chiaramente intendere che nulla di sospetto vi sia stato nelle transazioni regolate per contanti o con assegni circolari. Con specifico riferimento alla posizione del RA, poi, non va trascurato che nella informativa della Guardia di Finanza si afferma che dall'attività svolta e in particolare dei documenti sequestrati è risultato che l'unica impresa che può dimostrare il reale pagamento di denaro giustificato contabilmente quale pagamento a mezzo del conto cassa e la ditta RA OM.
Dunque, non si vede come il ricorrente possa essere raggiunto, in merito, da indizi di colpevolezza. Alla luce di queste considerazioni, anzi, appare evidente come il tribunale del riesame avrebbe dovuto, quantomeno, dare contezza delle ragioni per le quali ritiene esistente un concorso del RA nelle condotte asseritamente truffaldine poste in essere dalla srl PO. Sotto altro aspetto, va ricordato che, in base alla giurisprudenza di legittimità, per giungere alla confisca per equivalente, devono ricorrere tre presupposti: 1) la persona raggiunta dalla misura cautelare reale deve essere indagata per uno dei reati per i quali è consentita la confisca per equivalente, 2) nella sua sfera giuridica patrimoniale non deve essere reperibile il prezzo o il profitto del reato per cui si procede, ma di cui sia certa l'esistenza, 3) i beni da sequestrare non devono appartenere a persona estranea al reato. Ebbene il presupposto di cui al punto 2) sicuramente non è stato accertato nel caso in esame. Si è dunque in presenza di una riconoscibile mancanza di motivazione.

3.3. Con la terza censura, deduce violazione degli artt. 125 e 321 c.p.p. e art. 322 ter c.p., per avere l'ordinanza impugnata, indicato solo apparentemente, attraverso argomentazioni carenti e illogiche, gli elementi di fatto e di diritto su cui si fonda la motivazione e, comunque, essendo pervenuti i giudici cautelari a un'applicazione di misura ablativa al di fuori dei casi previsti dalla legge, non avendo essi tenuto neppure conto del criterio di proporzione, il quale, viceversa, deve guidare il giudice nell'applicazione della misura. La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che il sequestro deve essere proporzionato alla successiva, eventuale misura di confisca;

ciò per evitare un'ingiustificata compressione dei diritti nella fase cautelare. Ebbene, la mancata indicazione del valore dei beni confiscati impedisce evidentemente, come ha specificamente ritenuto una sentenza della quarta sezione penale della corte di cassazione, di verificare se, nella fase cautelare, il valore sottoposto a sequestro risulti sovrabbondante rispetto alla misura della confisca in ipotesi applicabile. Nel caso di specie, il valore dei beni da sequestrare non è stato determinato dai provvedimenti impugnati e, conseguentemente, non è possibile effettuare quel giudizio di equivalenza che sottosta alla stessa applicabilità dell'istituto in esame. Come le sezioni unite hanno chiarito, la mancata indicazione del valore dei beni confiscati impedisce di verificare se i beni sottoposti a sequestro risultino proporzionati. L'onere probatorio (circa la capienza del patrimonio da aggredire con la misura cautelare) grava, ovviamente, sull'accusa e, nel caso in scrutinio, esso non è stato minimamente onorato. Peraltro, qualora l'illecito che occasiona il ricorso al sequestro preventivo, finalizzato alla confisca per equivalente, abbia carattere più risoggettivo (come nel caso in esame), la sottoposizione al vincolo cautelare fino all'entità del profitto complessivo è certamente ammissibile, ma il vincolo non può comunque, nel suo complesso, essere applicato su beni superiori alla entità valoriale da sequestrare. In sintesi: si deve escludere che il sequestro preventivo possa avere un ambito di applicazione più vasto della confisca. È infatti errato ritenere che il divieto di eccedere o di duplicare il valore relativo al profitto o al prezzo del reato, in presenza di una pluralità di concorrenti, sia inerente solo al provvedimento definitivo di confisca. Così ragionando, il diritto di proprietà degli indagati subirebbe, nella fase cautelare, un'ingiustificata e illimitata compressione, certamente non proporzionata rispetto alla misura ablativa che deve essere applicata. In tal modo, verrebbe ad essere tradita la stessa funzione strumentale del sequestro rispetto alla confisca.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Come anticipato i ricorsi sono stati riuniti per ragione di connessione oggettiva. D'altra parte i provvedimenti impugnati sono sostanzialmente identici (tranne che nelle differenze sopra evidenziate) e "sovrapponigli" appaiono i ricorsi, tutti, per altro, redatti dal medesimo difensore ed aventi ad oggetto situazioni assolutamente analoghe.

2. La prima censura è infondata non corrispondendo al vero il fatto che il tribunale non abbia motivato sugli indizi relativi alla truffa.

2.1. Invero, innanzitutto, il giudice del riesame chiarisce che la stessa costituzione della PO fu una operazione concordata all'interno del gruppo AR (composto da persone legate da rapporti di parentela o affinità). La "formula" della associazione in partecipazione, secondo l'ipotesi di accusa, fatta propria dal GIP e dal collegio cautelare, fu un mero espediente per mascherare una operazione già in radice truffaldina. Essa vedeva come società associanti, quelle del gruppo AR, come società associata (creata, si ripete, ad hoc) PO.
Lo scopo è stato individuato in quello di costituire un soggetto giuridico sul quale "scaricare" tutte le passività (c.d. bad company); un soggetto sul quale, vale a dire, far confluire tutti i debiti del gruppo, debiti che, programmaticamente, si volevano lasciare insoluti, con la conseguenza - inevitabile - del fallimento della POLISETRVICE.
Se così stanno le cose (l'argomento è riassuntivamente - ed icasticamente - riaffrontato a fol. 21 del provvedimento a carico di AR LF e riportato nelle pagine corrispondenti per gli altri ricorrenti), non è dubbio che quello descritto ben può essere qualificato come un "meccanismo" riconoscibilmente inquadrabile nel paradigma normativo ex art. 640 c.p.. E, poiché la truffa fu consumata in danno di enti pubblici (i creditori destinati alla insoddisfazione), ricorre certamente l'aggravante di cui al comma 2. Naturalmente, per tal tipo di operazione, occorrevano teste di legno e come tali vengono individuati dal tribunale tale Barbagallo ed altri.

2.2. La PO svolgeva, per quel che si legge nel provvedimento impugnato, essenzialmente due funzioni: 1) la emissione di false fatture per operazioni inesistenti (ciò consentiva alle altre società, apparentemente debitrici per servizi mai ricevuti, e quindi apparentemente "pagatrici" della PO, di abbattere i guadagni e, conseguentemente, l'imponibile e - pertanto - i tributi da versare, 2) il mancato pagamento - da parte di PO - del dovuto all'INAIL, INPS ecc, non avendo essa "messo a posto" i dipendenti, che, in realtà, erano dipendenti non della PO, ma (che continuavano di fatto ad essere impiegati e operai) delle società associanti, atteso che essi continuavano a lavorare per le società di provenienza (anche i mezzi di trasporto apparentemente utilizzati dalla POLISETRVICE, per altro, come premesso, erano delle società associanti). Dunque: la PO non aveva nulla (nè uomini, ne' mezzi): essa, per quel che sostiene il collegio cautelare, era nulla più di "un'etichetta", dietro la quale si celavano le società associanti e i titolari delle stesse.

2.3. Ne consegue che il "riPArmio" (sai. la mancata corresponsione di oneri previdenziali, contributivi, assistenziali ecc.) era, in ultima analisi, a tutto vantaggio delle società associanti (e quindi anche di AR LF, di AR CO e di RA); in questo - e non in altro - consiste, evidentemente, il profitto della truffa, mentre gli artifizi e i raggiri consistono, altrettanto evidentemente, nel falso trasferimento di uomini e mezzi alla PO.
Sotto tale aspetto, pertanto, il tribunale motiva più che soddisfacentemente (cfr. foll. 7 e 11 del provvedimento a carico di AR LF e pagine corrispondenti per gli altri due ricorrenti, nelle quali si da atto della "girandola" di licenziamenti e riassunzioni, della identità dei veicoli utilizzati, ecc, nonché fol. 12 dove si ricorda l'esito di una perquisizione che consentì di acquisire appunti, nei quali si prevedeva la divisione per quattro dei proventi).

3. La seconda censura è inammissibile, atteso che essa si risolve in una critica della motivazione (in riferimento a un provvedimento cautelare reale), critica "mascherata" dalla dedotta violazione di legge per pretesa, mera apparenza della motivazione stessa. Il tribunale, come si è premesso, motiva adeguatamente e logicamente. E non solo con riferimento al delitto di truffa.

3.1. Invero, da un lato, si pone in evidenza come siano state contabilizzate fittizie uscite, dall'altro si evidenzia che (almeno per quel che attiene la posizione dei due AR) non risultano versamenti in contanti sul c/c della PO, che pure avrebbe incassato - appunto in contanti - oltre 1 milione Euro. Risultano viceversa assegni di prelievo di Barbagallo a sè stesso, senza alcuna giustificazione.
Come premesso, d'altronde, il provvedimento ricorso sostiene la creazione ad hoc della PO, l'ingiustificato uso dei mezzi di trasporto delle associanti e il fittizio trasferimento di "forza lavoro" (e il suo ritrasferimento, una volta fallita la PO). Da tutto ciò i giudicanti traggono, certo non illogicamente, il convincimento circa la sussistenza di un accordo tra i titolari delle società associanti, allo scopo di costituire una sorta di "società discarica": donde il concorso nei delitti contestati.

3.2. Quanto al fatto che nel patrimonio dei ricorrenti non siano stati (cercati e) trovati i beni da sottoporre a sequestro "diretto" (presupposto per far luogo a quello per equivalente), ciò dipende dalla natura e dalla origine dell'illecito vantaggio patrimoniale. Invero con riferimento al denaro, è stato ritenuto (cfr. ASN 200731692-RV 237610) che l'adozione del sequestro preventivo in vista dell'applicazione della misura di cui all'art. 322 ter c.p. non può essere subordinata alla verifica che il denaro sia confluito nella effettiva disponibilità dell'indagato giacché, altrimenti, si verrebbe a ristabilire la necessità di un nesso pertinenziale tra la res ed il reato, nesso che la legge, con l'introduzione della confisca "per equivalente", ha escluso.
Nel caso in esame, per altro, è certo che il denaro non sia "entrato" nel patrimonio dei ricorrenti;
esso semplicemente non è "uscito", perché, come ipotizzato dagli inquirenti e condiviso dai giudicanti, illecitamente riPArmiato, cioè frutto di un indebito trattenimento (mancato pagamento di oneri previdenziali, assistenziali ecc).

3.3. Va allora chiarito che, quando la illecita locupletazione si sostanzia in un mancato esborso, il sequestro dovrà necessariamente avvenire "per equivalente" e ciò, non solo perché il denaro è bene assolutamente fungibile (di talché non avrebbe senso, come è ovvio, il vincolo apposto su quelle specifiche banconote), ma principalmente perché, in tal caso, esso non ha mai avuto una sua dimensione fisica, ma è consistito in una immateriale entità contabile che, proprio perché non ha dato luogo a un esborso, non si è mai "incorporata" in moneta contante.

4. La terza censura è fondata nel senso che si va a specificare.

4.1. Il criterio di proporzionalità in effetti appare violato. Invero, le SS. UU. di questa corte hanno chiarito (sent. n. 26654 del 2008, ric. IA Italimpianti PA e altri, RV 239926) che, nel caso di illecito plurisoggettivo, deve certamente applicarsi il principio solidaristico, che implica l'imputazione dell'intera azione e dell'effetto conseguente in capo a ciascun concorrente e pertanto, una volta perduta l'individualità storica del profitto illecito, la sua confisca e il sequestro preventivo ad essa finalizzato possono interessare indifferentemente ciascuno dei concorrenti, anche per l'intera entità del profitto accertato;
tuttavia l'espropriazione non può essere duplicata o comunque eccedere nel quantum l'ammontare complessivo dello stesso.

4.2. Vale a dire: è certamente consentito sequestrare l'importo dovuto (o la res di equivalente valore) a uno solo degli indagati, ovvero solo a taluni - poiché nessuna norma impone il sequestro prò quota - ma solo fino alla concorrenza della ipotetica confisca da eseguire, non potendosi eccedere tale "valore finale". E invero, successivamente alla ricordata sentenza delle SS. UU., è stato precisato che il sequestro preventivo, funzionale alla confisca per equivalente del profitto o del prezzo del reato (nel caso allora in esame, tratta vasi di corruzione), può incidere contemporaneamente od indifferentemente sui beni di ciascuno dei concorrenti nel reato, senza, però, poter complessivamente eccedere il valore del suddetto prezzo o profitto e ciò perché il sequestro preventivo non può avere un ambito più vasto della futura confisca (ASN 201328264-RV 255610). Ed è stato subito dopo ribadito (ASN 201321222-RV 256545) che il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente del profitto del reato (ancora una volta di corruzione) può tanto sui beni dell'ente che dal medesimo reato ha tratto vantaggio, quanto su quelli della persona fisica che lo ha commesso, con l'unico limite per cui il vincolo cautelare non può eccedere il valore complessivo del suddetto profitto.

4.3. A tanto consegue che, nell'individuare il soggetto (o i soggetti) nei confronti dei quali applicare la misura cautelare reale in questione, si dovrà tener conto, evidentemente, non solo della loro capienza patrimoniale, ma anche del grado, più o meno elevato, di probabilità di condanna (e, dunque, nella fase delle indagini, del grado di gravità e concludenza degli indizi), atteso che un sequestro posto in essere, con criterio solidaristico, su di un soggetto meno gravato da elementi di colpevolezza rispetto ad altri, rischia di essere inutiliter datum, se non è più che alta la probabilità di affermazione di responsabilità.

4.4. Nel caso in esame, le somme complessivamente sequestrate sembrano eccedere di gran lunga la somma confiscabile e, dunque, sul punto, il provvedimento va annullato con rinvio.
La decisione impugnata, dunque, resta ferma sull'an e sul quantum, ma va rivalutata nel quomodo.

P.Q.M.

Annulla le ordinanze impugnate con rinvio, per nuovo esame al tribunale di Catanzaro.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 4 giugno 2014. Depositato in Cancelleria il 25 giugno 2014