Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MOCALI PIERO Presidente del 13/06/2000

1. Dott. SANTACROCE GIORGIO Consigliere SENTENZA

2. Dott. MABELLINI ANNA " N. 680

3. Dott. GIRONI EMILIO " REGISTRO GENERALE

4. Dott. DELEHAYE ENRICO " N. 12411/2000
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
1) IO LV n. il 21.03.1971
avverso sentenza del 03.11.1999 C. ASS. APP. di NAPOLI visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. MABELLINI ANNA
Udito il Pubblico Ministero in persona del Dott. Jadecola, che chiede il rigetto e dichiararsi manifestamente infondata la dedotta questione di costituzionalità
Udito il difensore Avv. LV Colaianni, che chiede accogliersi il ricorso
Oggetto del ricorso e motivi della decisione
I- Con sentenza 3.11.99 La Corte di Assise d'Appello di Napoli confermava la sentenza 6.10.98 della Corte di Assise della stessa città nella parte in cui aveva condannato alla pena dell'ergastolo ME LV in quanto colpevole, in concorso con D'RE NC, NN VA e NA NC, dell'omicidio di EN AS, colpito al petto con un colpo esploso dal ME da un fucile a canne mozze, della rapina nel corso della quale l'omicidio era avvenuto, dei reati di detenzione e porto illegali delle due armi clandestine usate nell'occasione, reati uniti tra loro in continuazione. La rapina era stata commessa nella notte tra il 2 e il 3 marzo 1997 all'interno del pub "Spectrum" sito in comune di Lettere, alla presenza di molte persone.
Dall'audizione dei testi attuata nel corso del giudizio immediato, e dall'audizione degli imputati, confessi, era emerso che i rapinatori, travisati da calzemaglie, erano entrati sospingendo in avanti il gestore del parcheggio. D'RA era armato di una pistola, ME da un fucile a cane mozze. Il primo sì era avviato verso l'interno, il secondo era rimasto all'entrata sparando un primo colpo a scopo intimidatorio.
Il secondo colpo, quello mortale, secondo i testi fu esploso contro il EN che, contrariamente all'ordine di buttarsi a terra impartito dal rapinatore armato di fucile, era rimasto in piedi, ed alla minaccia "Guarda che ti sparo" aveva reagito con tono di sfida dicendo "Spara se hai coraggio". Di qui l'addebito al ME dell'aggravante del motivo futile, ritenuta dai giudici dei due gradi, che non avevano creduto alla versione dell'imputato, secondo il quale il secondo colpo era partito accidentalmente mentre cercava di ricaricare l'arma a due colpi. Osservavano i giudici di merito che immediatamente prima dello sparo mortale non vi era alcun bisogno di ricaricare l'arma, a due colpi, la quale invece, secondo le testimonianze assunte, fu ricaricata in un momento successivo, dopo la rapina e l'omicidio, all'uscita, per consentire al ME di esplodere un terzo colpo per proteggere la fuga.
La Corte di secondo grado, a fronte della eccezione di inutilizzabilità ex art. 360 c.p.p. delle consulenze balistica e autoptica per mancato avviso agli indagati ed ai loro difensori, osservava che i dati erano ricostruibili senza tener conto degli elementi offerti dai consulenti;
che la perizia balistica non poteva comunque essere ritenuta atto irripetibile;
che in ogni caso legittimamente il giudice di primo grado aveva tratto elementi utili dall'esame orale dei consulenti di parte.
Disattendeva il motivo d'appello inerente all'aggravante di cui all'art. 61 n. 1 c.p., ravvisando la futilità del motivo nello sparo esploso dal ME non per commettere la rapina (in primo grado era stata esclusa l'aggravante del nesso teleologico), ma per affermare la propria supremazia rispetto alla persona che in qualche modo lo sfidava rifiutandosi di stendersi a terra.
II- Nel ricorso proposto nell'interesse del ME si deducono i seguenti motivi:
1) violazione dell'art. 360 c.p.p. e manifesta illogicità della motivazione. La consulenza autoptica, per sua natura, era atto non rinnovabile, e non se ne poteva tener conto per mancato avviso alla difesa dell'inizio delle operazioni. Essa aveva avuto rilievo nello stabilire la distanza dalla quale fu esploso il colpo e la individuazione del dolo, ed era viziato il ragionamento che sulla base di essa, in contrasto con le testimonianze assunte, aveva ricostruito la posizione dell'agente rispetto a quella della vittima. 2) Illogicità della motivazione in ordine all'aggravante del futile motivo, da escludersi poiché dalla stessa sentenza emergerebbe che il colpo era stato esploso per paura di una resistenza della vittima. 3) Applicabilità della diminuente di cui all'art. 442 c.p.p., e in subordine rimessione degli atti alla Corte Costituzionale perché verifichi la compatibilità con gli artt. 3 e 24 della Costituzione della normativa introdotta dal decreto legislativo n. 51 del 1998 e con la legge n. 479 del 1999, per i quali residua una categoria di soggetti, nei cui confronti il giudizio non è ancora definitivo, in favore dei quali non è possibile applicare la diminuente del rito. 4) Carenza e illogicità della motivazione in ordine alle denegate attenuanti generiche.
II- Il primo motivo del ricorso è palesemente infondato. Il giudice di secondo grado afferma espressamente di prescindere nella ricostruzione del fatto dalle consulenze tecniche acquisite, che in concreto non sono utilizzate, poiché le varie fasi e le conseguenze dell'azione sono accertate senza alcun riferimento ad esse e sulla sola base delle testimonianze acquisite.
Il secondo motivo è infondato. La Corte territoriale ha accertato che il colpo mortale fu esploso a seguito di un atteggiamento di sfida della vittima, che rifiutò di stendersi a terra quando glielo ingiunse il ME. Il ragionamento con il quale la reazione di quest'ultimo è stata ritenuta determinata da motivo futile è logica e conforme alla natura dell'aggravante prevista dall'art 61 n. 1 c.p.. L'enorme sproporzione tra il comportamento che ha indotto il rapinatore a sparare, costituito dal diniego di sdraiarsi, espressione della volontà della vittima di reagire ad una sopraffazione umiliante, e la ritorsione omicida, correttamente è stata ritenuta indice di quella propulsione a delinquere, tanto forte da poter essere azionata da uno spunto inconsistente, che il legislatore ha ritenuto sanzionare con l'aggravante in parola in quanto indicativa di un elevato grado di pericolosità sociale. La tesi difensiva, concernente il timore di ritorsioni da parte della vittima, è una mera ipotesi formulata con argomentazioni prive di agganci con elementi tratti dalla sentenza impugnata, e non può avere ingresso in questa sede.
Il quarto motivo è semplicemente enunciato, ed è in contrasto con la motivazione della sentenza, completa anche sul punto delle denegate attenuanti generiche (pag. 30 della sentenza impugnata). Il terzo motivo, concernente l'applicabilità della diminuente dell'art. 442 c.p.p., è infondato. La tesi difensiva trae spunto dalla legge 16.12.99, che con l'art. 30 ha reso possibile l'applicazione del rito abbreviato anche ai reati astrattamente punibili con l'ergastolo prevedendo per essi che tale pena sia sostituita con quella di anni trenta di reclusione;
e dalla considerazione che, ove tale legge fosse stata in vigore all'epoca dell'udienza preliminare, il ME godrebbe della diminuente predetta, da applicarsi comunque in quanto di natura sostanziale. La tesi è infondata alla luce del dettato dell'art. 4 ter c. 2 della legge 5.6.2000 n. 144, che stabilisce la disciplina transitoria relativa alle nuove norme in materia di giudizio abbreviato, prevedendo l'ammissibilità della richiesta di esso entro termini precisi: nel giudizio di primo grado, prima della conclusione della istruttoria dibattimentale;
nel giudizio di appello, qualora sia stata disposta la rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale e prima della conclusione di essa;
nel giudizio di rinvio, qualora ricorrano le condizioni indicate per i casi precedenti. Resta quindi inammissibile una richiesta formulata nell'ambito del giudizio per cassazione.
La nuova normativa non può essere elusa invocandosi la natura sostanziale della diminuente del rito abbreviato, e l'art. 2 del codice penale. La circostanza che norme di natura processuale portino ad effetti di natura sostanziale non muta la natura delle prime, ne' le sottrae alla regola del "tempus regit actum" (in senso conforme Cass., Sez. I, ud. 5.6.2000, Hasani;
Sez. I, ud. 6.6.2000, Agostino ed altri;
Sez. I, ud. 15.6.2000, Di Carlo).
La eccezione di illegittimità costituzionale proposta dalla difesa, con riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, ha quale oggetto le norme relative al momento entro il quale è ammissibile la richiesta del rito abbreviato ed alle conseguenze di tale richiesta:
artt. 438 c.p.p., e sua modifica introdotta dall'art. 223 D.l.vo 19.2.998 n. 51; art. 442 c.p.p., e sua modifica introdotta dall'art.30 legge 16.12.1999 n. 479. La questione posta, concernente le disparità di trattamento conseguenti alla inapplicabilità ai processi in corso delle innovazioni introdotte, riguarda la materia ora disciplinata dall'art. 4 ter della legge n. 144 del 2000, che viene direttamente coinvolto nella eccezione di incostituzionalità formulata.
La eccezione appare manifestamente infondata. La disciplina del rito abbreviato e della diminuente relativa è stata costantemente dettata dal legislatore in vista di un potenziale effetto deflattivo del contenzioso penale. Tale scopo, sottolineato sin dalle prime sentenze della Consulta relative alla norma in esame (in modo evidente in quelle n. 66 e 284 del 1990), e sempre stato tenuto presente anche nelle norme che via via hanno ampliato le possibilità di applicazione del giudizio speciale, in particolare dalla legge n. 144 del 2000, che anche nelle norme transitorie ricollega comunque l'attenuazione del trattamento sanzionatorio ad una semplificazione del processo, con ingresso nel medesimo di atti istruttori compiuti nella fase delle indagini preliminari. La diversità delle situazioni esaminate, e favorite, nell'art. 4 ter della legge citata rispetto a quella in esame, caratterizzata da richiesta di rito abbreviato proposta avanti al giudice di legittimità e priva di qualsiasi effetto semplificativo del processo in corso, palesa la infondatezza della questione posta, ponendo sullo stesso piano situazioni radicalmente diverse (in senso conforme, Cass. Sez. VI, ud. 20.6.2000, Occhipinti e Savi).
Il ricorso deve essere quindi respinto, con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

dichiara manifestamente infondata la dedotta questione di legittimità costituzionale. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 13 giugno 2000.
Depositato in Cancelleria il 8 agosto 2000