Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio

1. Dott. RENATO TERESI - Presidente - del 18/10/2001

2. Dott. SEVERO CHIEFFI - Consigliere - SENTENZA

3. Dott. PAOLO BARDOVAGNI - Consigliere - N. 5754

4. Dott. GIOVANNI SILVESTRI - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE

5. Dott. STEFANO CAMPO - Consigliere - N. 18852/2001
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul conflitto di competenza rilevato dal GIP presso il Tribunale di Napoli, con ordinanza in data 11.5.2001, nei confronti della Corte di Appello della stessa città nel procedimento relativo all'esecuzione di rogatoria richiesta da autorità giudiziaria, portoghese;

Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Giovanni Silvestri;

Sentite le conclusioni del Procuratore Generale Dott. Vittorio Meloni, che ha chiesto dichiararsi l'inesistenza del conflitto;

OSSERVA
1. - Con ordinanza del 10.4.2001, il GIP presso il Tribunale di Napoli dichiarava la propria incompetenza al compimento degli atti delegatigli, ai sensi dell'art. 725 c.p.p., dalla Corte di appello, che aveva ordinato l'esecuzione della rogatoria avanzata dal Tribunale di Arcos de Valdevez (Portogallo) in riferimento all'Accordo di Schengen e degli artt. 3, 4, 15 della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale. Premesso che nel caso in esame dovevano applicarsi le disposizioni di cui alla l.30.9.1993, n. 388, relativa alla ratifica e all'esecuzione dell'Accordo di Schengen, il GIP osservava che tale normativa aveva stabilito, in linea generale ed ordinaria, il principio dell'assistenza giudiziaria diretta tra le autorità giudiziarie dei Paesi aderenti, senza alcun previo interpello dei Ministeri della Giustizia, onde doveva considerarsi superata la disciplina che regola la procedura interna dell'"exequatur", dettata dagli artt. 724 ss. c.p.p. e l'assistenza giudiziaria doveva essere prestata dal pubblico ministero competente per territorio, cui l'autorità giudiziaria portoghese si era rivolta direttamente.
Con ordinanza del 24.4.2001, la Corte di Appello di Napoli, in conformità delle richieste del Procuratore Generale, disponeva nuovamente la trasmissione degli atti al GIP per l'esecuzione della rogatoria.
In data 11.5.2001, il GIP ribadiva le argomentazioni già svolte nel provvedimento del 10.4.2001 e, ravvisando l'esistenza di una situazione riconducibile nella previsione dell'art. 28, comma 2, c.p.p., rilevava conflitto di competenza.
2. - Pregiudizialmente deve accertarsi se nella situazione dedotta nel presente procedimento sia configurabile o non un conflitto di competenza, per la cui definizione sia richiesto l'intervento di questa Corte regolatrice.
La soluzione deve essere affermativa per le seguenti ragioni. In tema di contrasti insorti con riguardo ad attività delegata da un giudice all'altro, nella giurisprudenza di legittimità è stato chiarito che un conflitto non è ipotizzabile quando l'autorità delegata contesti il merito del provvedimento di delega, negando l'opportunità di esso o l'esistenza di una situazione d'urgenza (Cass., Sez. 1^, 12 luglio 1994, Saccone): per contro, il conflitto è stato considerato ammissibile quando il delegato ponga in discussione i presupposti formali e sostanziali del compimento dell'atto, escludendo la sussistenza delle condizioni che legittimano la delega (Cass., Sez. 1^, 3 aprile 1989, Mollica;
Cass., Sez. 1^, 9 novembre 1983, De Marchi). Alla luce di tale indirizzo della giurisprudenza di legittimità, che deve essere qui confermato, va riconosciuta l'ammissibilità del presente conflitto, per l'evidente ragione che nel caso in esame il GIP presso il Tribunale di Napoli ha contestato il potere della locale Corte di Appello di ordinare l'esecuzione della rogatoria dell'autorità giudiziaria portoghese ed ha, conseguentemente, negato la possibilità di delega dell'atto di indagine. Ne deriva che il contrasto tra i due giudici ha cagionato una situazione di stallo, che ha impedito lo svolgimento dell'attività oggetto della rogatoria, per la cui eliminazione si è resa indispensabile la pronuncia di questa Corte, onde il conflitto deve essere annoverato nella categoria dei "casi analoghi" di cui al secondo comma dell'art. 28 c.p.p.. 3. - Per stabilire se sia legittimo o non il rifiuto del GIP di compiere gli atti a lui delegati è necessario accertare se la normativa contenuta nell'Accordo di Schengen, ratificato e reso esecutivo in Italia con l. 30.9.1993, n. 388, abbia avuto l'effetto di rendere non più praticabile il procedimento giurisdizionale di esecuzione delle rogatorie internazionali dall'estero, al cui centro è collocato l'intervento della corte d'appello del luogo in cui devono essere compiuti gli atti richiesti: se così fosse, la Corte di Appello di Napoli sarebbe priva del potere di ordinare l'esecuzione della rogatoria e non avrebbe potuto, quindi, delegare il compimento di quegli atti al GIP del Tribunale della stessa città.
La linea interpretativa posta a base della tesi del GIP, che ha sollevato il conflitto, si sviluppa attraverso i seguenti punti: a) l'art. 53 dell'Accordo di Schengen sancisce la regola dell'assistenza giudiziaria diretta mediante domande fatte direttamente tra le autorità giudiziarie e risposte inviate nello stesso modo. b) è stato eliminato il principio del necessario passaggio della rogatoria attraverso il Ministero della giustizia, in quanto lo stesso è divenuto meramente facoltativo ed è rimasto obbligatorio esclusivamente per le domande di trasferimento temporaneo o di transito delle persone in stato di arresto provvisorio o di detenzione o sottoposte a misure privative della libertà, nonché per lo scambio periodico o occasionale di dati relativi al casellario giudiziario. Da tali premesse il GIP di Napoli ha tratto la conseguenza che non è più operante la competenza funzionale della corte d'appello in ordine all'esecuzione della rogatoria e, a fortiori, alla possibilità di delega ad altro giudice. La questione, sulla quale non risultano precedenti pronunce di questa Corte, non può essere risolta nel senso auspicato dal GIP, la cui tesi non risulta sorretta da precisi e convincenti argomenti. Deve precisarsi, anzitutto, che le disposizioni contenute nel libro 11^ del codice di rito, comprese quelle del capo 1^ del titolo 2^ relative alle rogatorie internazionali, sono applicabili soltanto quando manchino norme delle convenzioni internazionali che regolano diversamente la materia, essendo a queste ultime riconosciuta prevalenza sulle prime in forza dell'esplicita previsione dell'art. 696, comma 1 e 2, c.p.p. (cfr, Corte cost., 8 ottobre 1996, n. 336). Ciò posto, spunti a sostegno dell'incompatibilità del procedimento ex art. 724 c.p.p. con la normativa dell'Accordo di Schengen possono essere desunti dalla non necessità della trasmissione della rogatoria dall'estero per il tramite del Ministero della giustizia e dal principio dell'assistenza giudiziaria diretta, che sembra deporre a favore della richiesta diretta dell'autorità straniera all'autorità giudiziaria italiana che deve compiere l'atto, senza che sia indispensabile esperire il procedimento dinanzi alla corte d'appello diretto a disporre l'esecuzione della rogatoria:
l'eliminazione della procedura di exequatur risulterebbe, peraltro, rispondente alla ratio di quell'Accordo, volto a semplificare e rendere più celeri le attività di cooperazione giudiziaria. Tali elementi ermeneutici, pur non mancando di un certo peso, non possono, però, fornire adeguata base giustificativa alla tesi che ritiene il contenuto del predetto Accordo non compatibile con la procedura ordinaria prevista dal codice, dato che la contraria opinione sull'applicazione degli artt. 724 ss. appare sorretta da altri e più probanti argomenti. Infatti, deve sottolinearsi che è la stessa legge di ratifica n. 388 del 1993 ad offrire un decisivo riscontro a favore dell'esclusione di deroghe al procedimento di esecuzione della rogatoria dinanzi alla corte d'appello laddove, all'art. 3, richiama espressamente gli artt. 723 e 724 del codice per la prestazione dell'assenso di cui all'art. 39, paragrafo 2, della Convenzione applicativa dell'Accordo, confermando così, in modo non equivoco, che la disciplina interna non trova deroga nella norma pattizia. Del resto, mette conto osservare che la necessità di osservare l'apposito procedimento regolato dal diritto interno non menoma il principio dell'assistenza giudiziaria diretta, dato che tale sistema di cooperazione giudiziaria contrasta soltanto con il principio dell'intervento necessario del Ministero della giustizia e non anche con la procedura di exequatur demandata alla corte d'appello, che è l'organo giurisdizionale chiamato a dar corso alla rogatoria direttamente o mediante delega ad altro giudice. Quest'ultima proposizione è avvalorata dalla disciplina dettata dalla recente legge 5 ottobre 2001, n. 367, che - dopo avere stabilito, all'art. 9, che le rogatorie internazionali sono disciplinate dalle norme della Convenzione europea di assistenza giudiziaria firmata a Strasburgo il 20.4.1959 e dalle altre norme delle convenzioni internazionali in vigore per lo Stato (comprese, dunque, quelle dell'Accordo di Schengen), nonché dalle norme di diritto internazionale generale ha aggiunto, con l'art. 10, il comma 1 - bis all'art. 724 del codice, con cui, per l'ipotesi di rogatorie da eseguire in più distretti di corte d'appello, è stata, tra l'altro, prevista la trasmissione della domanda di assistenza, "direttamente dall'autorità straniera", alla Corte di cassazione perché designi la corte d'appello competente, tenuto conto anche del numero degli atti da svolgere e della tipologia ed importanza degli stessi con riferimento alla dislocazione: delle sedi giudiziarie interessate. Dal contenuto dell'art. 10 della l. n. 367 del 2001 traspare dunque, in modo non equivoco, che il sistema dell'assistenza giudiziaria diretta continua a mantenere come indispensabile punto di passaggio la trasmissione della rogatoria alla corte d'appello del luogo in cui devono essere eseguiti gli atti, tant'è che, se questi devono essere compiuti in più distretti, la stessa autorità straniera ha facoltà di adire direttamente la Corte di cassazione perché sia designata la corte d'appello competente: questa, pertanto, come si ricava dal citato comma 1 - bis dell'art. 724, è ancora munita dei poteri previsti dal diritto interno in materia di esecuzione di rogatorie dall'estero. Deve inferirsene che l'art. 53 dell'Accordo di Schengen non ha superato le disposizioni del codice se non nella parte riguardante i poteri del Ministro della giustizia, al quale non è più obbligatorio trasmettere le domande di assistenza giudiziaria ed è stato tolto il ruolo di tramite indispensabile tra autorità giudiziaria straniera richiedente ed autorità giudiziaria italiana.
Da tutte le considerazioni che precedono si evince che la Corte di Appello di Napoli ha esercitato un potere riconducibile nella sfera della propria competenza funzionale allorché ha delegato, a norma dell'art. 725, comma 1, c.p.p., il GIP del locale tribunale ad eseguire le attività richieste dall'autorità giudiziaria portoghese. Pertanto, il conflitto negativo improprio, dedotto nel presente procedimento, deve essere risolto dichiarando che il GIP è tenuto a dare esecuzione all'ordinanza emessa in data 1.3.2001 dalla Corte di Appello. La cancelleria provvederà a restituire gli atti al GIP presso il Tribunale di Napoli.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, Sezione Prima Penale, risolvendo il conflitto ai sensi dell'art. 28, comma 2, c.p.p., dichiara che il GIP è tenuto a dare esecuzione all'ordinanza della Corte di appello. Ordina la restituzione degli atti al GIP presso il Tribunale di Napoli.
Così deciso in Roma, il 18 ottobre 2001.
Depositato in Cancelleria il 6 dicembre 2001