Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. GRASSI Aldo - Presidente - del 03/12/2009
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - N. 2165
Dott. SENSINI Maria Silvia - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 23545/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
difensore di S.L., nato a
(OMISSIS);
avverso la sentenza della Corte d'appello di Lecce del 19 ottobre del 2006;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. PETTI Ciro;

sentito il Procuratore Generale nella persona del Dott. BAGLIONE Tindari, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito per la parte civile, quale sostituto processuale dell'avv. Perrone, l'avv. Colaleo Luigi, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso;

sentito il difensore dell'imputato avv. Conte Francesca la quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso;

letti il ricorso e la sentenza denunciata osserva quanto segue. IN FATTO
La Corte d'appello di Lecce, con sentenza del 19 ottobre del 2006, confermava quella resa dal tribunale della medesima città il 26 novembre del 2003, con cui S.L. era stato condannato alla pena ritenuta di giustizia, quale responsabile di abuso sessuale in danno di D.F.M..
Secondo la ricostruzione fattuale contenuta nella sentenza impugnata il prevenuto, quale comandante della stazione dei carabinieri di (OMISSIS), dopo avere conosciuto nell'esercizio della sua attività di servizio la minore D.F.M. e dopo averla
C., abusando delle sue condizioni di minorenne - all'epoca dei primi incontri aveva 12 o 13 anni - l'aveva costretta a salire sulla sua autovettura dove minacciandola con una pistola aveva preteso un rapporto orale. In seguito v'erano stati altri rapporti orali e successivamente anche uno anale e vaginale, ma solo le prime volte lo S. aveva indotto la minore a subire gli atti sessuali con minaccia. Successivamente aveva approfittato del coinvolgimento emotivo della ragazza che si era invaghita di lui Fatto commesso fino al (OMISSIS).
Nel corso del giudizio di primo grado era stato acquisito il fascicolo relativo ad un procedimento a carico del medesimo S. per abuso sessuale consumato in (OMISSIS),
procedimento che si era concluso con una richiesta di archiviazione, accolta dal giudice. Gli atti erano stati acquisiti come documentazione del fatto storico dell'archiviazione. Il tribunale aveva altresì dichiarato inutilizzabili la consulenza ginecologica e quella psicodiagnostica disposte dal Pubblico Ministero sulla minore, ma aveva ritenuto ugualmente di sentire come testimoni i due consulenti.
La Corte, dopo avere premesso che legittimamente il tribunale aveva acquisito gli atti relativi al procedimento archiviato e sentito come testimoni i due consulenti anche se le relative consulenze erano state ritenute inutilizzabili, confermava l'affermazione di responsabilità ritenendo sostanzialmente attendibile la parte lesa anche perché le sue dichiarazioni erano state riscontrate da elementi estrinseci.
Ricorre per cassazione l'imputato per mezzo del suo difensore deducendo:
l'illegittimità dell'ordinanza, con cui si sono ammessi, come prova documentale ex art. 234 c.p.p., gli atti d'indagine relativi al procedimento a carico dello S. pendente preso la procura di Agrigento e poi archiviato;

l'illegittimità dell'ordinanza in cui si è ammessa la testimonianza dei consulenti del pubblico ministero anche se le due consulenze da loro redatte erano state dichiarate inutilizzabili, trattandosi di accertamenti non ripetibili che non potevano essere espletati con la procedura di cui all'art. 359 c.p.p.; le anzidette testimonianze erano state nella motivazione utilizzate come riscontro delle dichiarazioni della minore;
secondo il ricorrente le circostanze oggetto delle consulenze tecniche ritenute inutilizzabili non potevano essere trasformate in verità storiche dei fatti caduti sotto la percezione sensoriale degli stessi consulenti tecnici;

violazione del criterio di giudizio della colpevolezza oltre ogni ragionevole dubbio e dei criteri di valutazione della prova nonché illogicità e contraddittorietà della motivazione in ordine alla ritenuta attendibilità della persona offesa, il cui giudizio di credibilità si fonda essenzialmente su prove illegittimamente acquisite.
IN DIRITTO
I primi due motivi sono fondati.
Con riferimento al primo si osserva che gli atti del procedimento conclusosi con un archiviazione non potevano essere acquisiti trattandosi di atti di un altro procedimento che non avevano la natura di documenti rappresentativi di un fatto storico. L'unico documento eventualmente rappresentativo di un fatto può essere considerato il decreto di archiviazione, ma esso non rientra tra gli acquisibili ai sensi degli artt. 236 e 238 c.p.p.. Siffatta omessa previsione, si giustifica perché tale decreto, a differenza della sentenza divenuta irrevocabile, non ha natura giurisdizionale penale e non contiene statuizioni o accertamenti processualmente certi. Con riferimento al secondo motivo, va anzitutto rilevato che il tribunale ha dichiarato inutilizzabili i due accertamenti espletati dal pubblico ministero sulla premessa che trattavasi di atti irripetibili che avrebbero dovuto quindi essere espletati con le garanzie di cui all'art. 360 c.p.p.. La valutazione del tribunale sulla natura irripetibile di quegli atti è stata confermata dalla Corte d'appello e non è stata mai contestata dalle parti. Anche all'odierna udienza davanti a questa Corte il procuratore generale ed il patrono della parte civile, pur sostenendo la legittimità dell'assunzione come testimoni dei due consulenti, non hanno contestato la valutazione dei giudici del merito in ordine all'irripetibilità di quegli accertamenti. Tale valutazione rappresenta quindi un fatto ormai non più controvertibile Ed allora il problema che si pone consiste nello stabilire se, una volta ritenuti inutilizzabili quegli accertamenti, i consulenti potessero essere escussi come testimoni sul contenuto di quegli accertamenti. La risposta a tale quesito non può essere che negativa, in base al principio che l'inutilizzabilità o invalidità di un atto determina anche quella da esso dipendente Questa Corte recentemente (sentenza n 11052 del 2009) ha già statuito che "È affetto in via derivata da nullità d'ordine generale ed a regime intermedio l'esame dibattimentale del consulente tecnico del pubblico ministero sui risultati dell'accertamento tecnico irripetibile eseguito senza il previo avviso all'indagato ed al suo difensore, la cui nullità sia stata rilevata nei termini di legge".
Nel caso in esame i due consulenti hanno sostanzialmente ribadito le valutazioni effettuate a suo tempo e riportate negli elaborati che erano stati acquisiti agli atti. Le loro dichiarazioni quindi non potevano essere utilizzate per dimostrare la veridicità dell'accusa e la capacità a testimoniare della ragazza.
La sentenza impugnata va quindi annullata con rinvio il giudice del rinvio dovrà stabilire se, espunte dal processo le dichiarazioni dei due consulenti, l'accusa sia ancora sostenibile, ferma restando ovviamente la facoltà della Corte Territoriale a norma dell'art. 603 c.p.p., comma 3, di disporre d ufficio le integrazioni probatorie ritenute necessarie.
Dovendo la Corte Territoriale procedere ad una nuova valutasene del materiale probatorio, gli altri motivi si devono ritenere assorbiti.

P.Q.M.

LA CORTE Letto l'art. 620 c.p.p., annulla la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d'appello di Taranto per un nuovo giudizio.
Così deciso in Roma, il 3 dicembre 2009.
Depositato in Cancelleria il 28 gennaio 2010