Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. GRILLO Carlo - Presidente - del 21/12/2004
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - SENTENZA
Dott. LOMBARDI Alfredo Maria - Consigliere - N. 2408
Dott. FIALE Aldo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - N. 24037/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LO EL nato a [...] il [...];
avverso la sentenza n. 509/2004 del 4-12/5/2004, pronunciata dalla Corte di Appello di Messina. - Letti gli atti, la sentenza denunciata ed il ricorso;

- udita in Pubblica udienza la relazione fatta dal Presidente Dott. Carlo M. Grillo;

- udite le conclusioni del P.M. in persona del S. Procuratore Generale Dott. PASSACANTANDO G. che chiede il rigetto del ricorso. - udito il difensore avv. G. Gianzi;
che insiste per l'accoglimento del ricorso;

la Corte osserva:
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE
La Corte di Appello di Messina, con la decisione indicata in premessa, confermava integralmente la sentenza 29/10/2002 del Tribunale di Patti-Sezione distaccata di Sant'Agata di Militello, con la quale AL AN era stato condannato alla pena, condizionalmente sospesa, di mesi 3 di reclusione ed euro 260,00 di multa, oltre alla confisca del corpo di reato ed alla pubblicazione della sentenza, in ordine al delitto di cui all'art. 171-ter, comma 1 lett. d), L. n. 633/1941, commesso il 4/3/97, per aver detenuto per la vendita n.

2.021 musicassette e n. 88 videocassette abusivamente riprodotte e dunque prive del prescritto contrassegno SIAE. Ricorre per Cassazione l'imputato, deducendo: 1) violazione dell'art. 606 comma 1 lett. b) c.p.p., in quanto la detenzione finalizzata alla vendita dei prodotti in questione, all'epoca dei fatti, non rientrava tra le condotte penalmente sanzionate, che contemplavano solo la vendita o il noleggio degli stessi;
2) violazione dell'art. 606 comma 1 lett. b) c.p.p., giacché, in considerazione del numero esiguo di opere contraffatte rispetto a quelle regolari, la pena inflittagli doveva essere ridotta, previa applicazione dell'attenuante di cui all'art. 62 n. 4 c.p.. All'odierna udienza dibattimentale il P.G. e la difesa concludono come riportato in epigrafe.
Rileva, innanzi tutto, il Collegio - in ordine alla prima doglianza - che la questione di diritto relativa alla punibilità, all'epoca dei fatti, della detenzione a scopo di vendita dei supporti di cui l'imputato è stato trovato in possesso non si pone con riguardo alle videocassette, giacché le sentenze GA (Cass. Sez. 3^, 17/10/2000, n. 1249) OM (Cass. Sez. 3^, 11 dicembre 2003, n. 5875), di cui si parlerà in seguito, si riferiscono esclusivamente a musicassette, come recentemente precisato da Cass. Sez. 3^, 18 giugno 2004, Di Guardo, secondo la quale delle videocassette - rientrando esse certamente tra i supporti contenenti "sequenze di immagini in movimento" di cui al comma a) dell'art. 171 ter l. n. 633/1941, ante modifica ex l. n. 248/2000 - già era espressamente vietata, dalla successiva lett. b) della menzionata norma, la detenzione per la vendita, il problema si pone, dunque, solo con riferimento alle musicassette.
Com'è noto, in relazione a detta questione, l'orientamento giurisprudenziale non è univoco;
invero se le menzionate decisioni GA e OM, sulla base di una serie di argomentazioni alle quali si rinvia, giungono ad escludere che, prima della modifica del 2000, la norma in esame punisse anche la "detenzione per la vendita" di musicassette abusivamente riprodotte, riguardando testualmente il divieto solo la "vendita" o il "noleggio" dei detti supporti, altre e più numerose decisioni (tra cui: Cass. Sez. 3^, 3 dicembre 2001, n. 43312, Peloso;
Sez. 3^, 1 luglio 2003, n. 28170, Leye) affermano il contrario, e cioè che - sotto la vigenza della precedente disciplina - pure la descritta condotta doveva intendersi vietata e penalmente sanzionata, rientrando nel concetto di "vendita" il porre concretamente in vendita o in noleggio musicassette o altri supporti abusivamente riprodotti. Ovviamente questo indirizzo, configurando un reato c.d. "a consumazione anticipata", non ritiene ipotizzante il tentativo.
Il Collegio, tra i due ricordati orientamenti, entrambi peraltro supportati da valide argomentazioni, alle quali si fa integrate rinvio per la toro esaustività, reputa maggiormente condivisibile quello minoritario, più rispettoso della lettera della legge, espresso dalle decisioni GA e OM. Nondimeno osserva che le stesse pervengono a concisioni non accettabili laddove escludono del tutto la punibilità della condotta, consistente nel "detenere per vendere" - prima della modifica introdotta dalla l. n. 248/2000 - musicassette abusivamente riprodotte, senza considerare l'ipotizzabilità del tentativo, certamente configuratole una volta esclusa la natura di reato "a consumazione anticipata", in linea con quanto pacificamente ritenuta dalla copiosa e unanime giurisprudenza con riferimento al reato previsto dall'art. 515 c.p. (frode in commercio), che espressamente punisce la "consegna all'acquirente" della merce, ma non anche la detenzione per vendere, in proposito si ricorda che è stato ravvisato il tentativo di frode in commercio, in quanto condotta idonea e diretta in modo non equivoco alla vendita della merce ai potenziati acquirenti, anche nella semplice esposizione sui banchi di vendita, con segni mendaci, del prodotto aumentare, indipendentemente dal concreto contatto con la clientela (Cass. Sez. 3^, 13 novembre 2001, Di Buono). Alla luce delle considerazioni che precedono e sulla base della sentenza di primo grado, nella fattispecie in esame deve ritenersi sussistente il tentativo del reato in questione, in relazione alle musicassette, risultando che il AL venne trovato dal personale della P.d.S. mentre era dietro ad una bancarella sulla quale erano esposti i supporti sequestrati "che lo stesso imputato maneggiava" e della quale appunto era il responsabile. Non c'è dubbio, quindi, circa l'addebitabilità al predetto di atti idonei diretti in modo non equivoco a vendere l'indicata merce, secondo la previsione dell'art. 60 c.p., con conseguente sua responsabilità penate in ordine all'ipotesi tentata del reato ascrittogli.
Correttamente, dunque, il AL andava riconosciuto colpevole del reato consumato, in relazione alle videocassette, e di quello tentato, in relazione alle musicassette, in concorso formate tra toro ex art. 81, comma 1, c.p., comportante l'elevazione della pena base fino al triplo. Nessun aumento invece è stato calcolato dai giudici del merito, e tale determinazione, in carenza di impugnazione del P.M., non può essere toccata in forza del divieto di reformatio in peius. Però la riqualificazione del reato relativo alle musicassette, da consumato a tentato, non può comportare in concreto alcuna riduzione di pena, essendo stata la stessa irrogata in misura inferiore al dovuto.
Il secondo motivo di ricorso, attinente al trattamento sanzionatorio, è inammissibile. Risulta, infatti, che l'attenuante della speciale tenuità del danno, di cui all'art. 62 n. 4 c.p., a parte ogni considerazione circa la ravvisabilità di essa, è stata chiesta dall'imputato solo col ricorso in esame, per cui nessuno specifico onere motivazionale gravava sui giudici del merito, che hanno argomentatamente individuato la pena ritenuta congrua, sottraendo così tale determinazione discrezionale al vaglio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte, qualificata l'imputazione relativa alle musicassette quale tentativo, rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, il 21 dicembre 2004.
Depositato in Cancelleria il 1 febbraio 2005