Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. OLDI Paolo - Presidente - del 18/12/2014
Dott. FUMO Maurizio - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. BRUNO Paolo Antonio - Consigliere - N. 1705
Dott. MICCOLI Grazia - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAPUTO Angelo - Consigliere - N. 43569/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LE EN N. IL 02/08/1980;
OD TA N. IL 29/12/1986;
avverso l'ordinanza n. 5057/2014 TRIB. LIBERTÀ di NAPOLI, del 31/07/2014;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. FUMO MAURIZIO;

udito il Pg in persona del sost. proc. gen. Dott. GALASSO A., che ha concluso per il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Il TdR di Napoli, con l'ordinanza indicata in epigrafe, ha annullato l'ordinanza impositiva di cautela personale nei confronti LE ME e ME IM con riferimento al delitto ex art. 640 ter c.p.,(capo B) e la ha confermata con riferimento al delitto ex art. 615 ter c.p., esclusa la aggravante di cui al comma 2, sostituendo nei confronti del solo IL la custodia intramuraria con gli AA.DD., custodia viceversa confermata nei confronti del ME.

2. Con il ricorso il comune difensore deduce violazione dell'art. 309 c.p.p. e art. 615 ter c.p., atteso che non ricorre l'ulteriore aggravante di cui dell'art. 615 ter c.p., comma 3, (evidentemente erroneamente indicato nel ricorso come art. 315 ter), atteso che gli indagati operarono nei confronti del sistema informatico di un istituto bancario operante sul mercato (bancomat); tale circostanza, peraltro, nemmeno risulta contestata.
La mancanza della aggravante de qua rende non applicabile la misura cautelare.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. L'art. 615 ter c.p., (accesso abusivo a un sistema informatico o telematico) prevede e punisce la condotta di chi, appunto abusivamente, si introduce in tal tipo di sistema, protetto da misure di sicurezza. È punita anche la condotta di chi in tale sistema si trattiene contro la volontà - espressa o tacita - di chi ha lo jus excludendi.
La fattispecie prevede, poi, varie ipotesi aggravate, cui consegue la procedibilità di ufficio e la applicabilità di misure cautelari.

1.1. Nel caso in esame, è contestata la aggravante di cui al comma 3 in quanto il sistema è stato ritenuto "comunque di interesse pubblico".
È dunque tale concetto che deve essere messo a fuoco e correttamente individuato. Al proposito si deve rammentare che la dottrina ha lungamente dibattuto circa i criteri identificativi della natura pubblica di un servizio. Invero a una concezione soggettiva, se ne è contrapposta una oggettiva.

1.2. Per la prima, è pubblico il servizio assunto da un soggetto qualificabile come ente pubblico, quando - ovviamente - le finalità del servizio rispondano a esigenze della collettività.

1.3. Per il secondo orientamento, invece, la natura e il regime del servizio pubblico devono emergere dall'interesse dell'attività, indipendentemente dal soggetto che la espleta o al quale l'attività stessa è istituzionalmente collegata.

1.4. Orbene, anche sulla scorta delle indicazioni di fonte comunitaria, è ormai pacifico che è tale seconda concezione quella che, attualmente, deve ritenersi dominante.
Sul punto, tuttavia, deve precisarsi che la fonte primaria del "servizio pubblico" è comunque da ricercarsi nello Stato o in altro ente pubblico, mentre il concreto esercizio ben può essere attribuito a soggetti e organismi privati.
L'esercente, insomma, resta un soggetto privato, il quale svolge pur sempre la sua attività per il perseguimento di un fine di lucro.

1.5. Dovranno distinguersi, pertanto - questo è il punto centrale della questione che occupa - all'interno della complessiva attività dell'esercente, le attività di rilievo pubblicistico, dalle attività imprenditoriali (in tal senso ASN 201101934-RV 249049). Invero, l'applicazione di regole e principi pubblicistici (e quindi la rafforzata tutela penalistica), connessi alla cura del pubblico interesse, si giustifica solo per quella parte di attività che si concreta nello svolgimento di una pubblica funzione, che il privato svolge quale "organo indiretto" della P.A.

1.6. Per quel che riguarda l'attività imprenditoriale, viceversa, il concessionario resta un soggetto privato e non trovano (non possono trovare) giustificazione deviazioni dalla disciplina che regola i rapporti tra privati. Tale distinzione, per altro, riceve significativa conferma dalla giurisprudenza costituzionale (cfr. Corte cost. sent. 204/2004), relativa al riparto di giurisdizione in materia di servizi pubblici, che distingue, appunto ai fini del riparto, l'attività che rappresenta effettivamente l'esercizio di un servizio pubblico - riservata, ovviamente, alla giurisdizione esclusiva del G.A. - dalla attività imprenditoriale e di organizzazione per lo svolgimento del servizio da parte del gestore, riservata alla giurisdizione del G.O. Non è dunque sufficiente, a integrare l'esercizio di un pubblico servizio, il contatto da parte del soggetto privato con i singoli utenti, in quanto occorre chiarire se ci si trovi, oppure no, di fronte ad attività direttamente rivolte al soddisfacimento di bisogni generali della collettività.

2. Orbene, nel caso in esame, l'introduzione è avvenuta nella "rete" del sistema bancomat di un istituto di credito privato, esercente la sua attività per evidenti fini di lucro. Non deve trarre in inganno la circostanza consistente nel fatto che detto sistema è accessibile da parte di chiunque sia dotato di una tessera bancomat validamente rilasciata e non "scaduta". Si tratta di un'offerta (commerciale) in incertam personam, non distinguibile, sotto questo punto di vista, dall'offerta di merce o servizi che un negoziante o un esercente fa a tutti i potenziali clienti. Si tratta dunque di un servizio "per il pubblico" (scil. per chiunque intenda aderire alla relativa offerta di prestazione), non di un "servizio pubblico" nel senso sopra specificato.

2.1. D'altra parte l'interpretazione letterale, logica e sistematica dell'art. 615 ter c.p., non consente, a parere di questo collegio, altra soluzione, atteso che il comma 3 prevede la sussistenza dell'aggravante nel caso in cui l'accesso avvenga in un sistema di interesse militare, ovvero funzionale alla sicurezza o all'ordine pubblici, alla sanità, alla protezione civile. Con locuzione che vuole - evidentemente - essere di chiusura, il legislatore aggiunge il riferimento ad un sistema "comunque di interesse pubblico", che certamente non può essere riduttivamente identificato con la possibilità "per il pubblico" (vale a dire, nel caso in scrutinio, per qualsiasi cliente del servizio bancario) di operare un prelievo automatico di contante (ovvero di compiere, grazie a un sistema automatizzato, altre operazioni bancarie).

2.2. Ne consegue che, sulla base degli elementi desumibili dal provvedimento impugnato, l'aggravante in questione non appare sussistente.

2.3. Ne consegue ulteriormente la fondatezza del ricorso e la necessità di annullare il provvedimento con rinvio al TdR di Napoli, per nuovo esame, nel corso del quale ben potrà valutarsi la possibilità della sussistenza di altra aggravante, vale a dire di quella di cui dell'art. 615 ter c.p., comma 2, n. 3. 3. La cancelleria provvederà alle comunicazioni ex art. 94 disp. att. c.p.p., per quanto riguarda il ME.

P.Q.M.

annulla l'ordinanza impugnata, con rinvio per nuovo esame al tribunale di Napoli;
manda alla cancelleria per le comunicazioni ex art. 94 disp. att. c.p.p., in relazione alla posizione del
ME.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 18 dicembre 2014. Depositato in Cancelleria il 10 marzo 2015