Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FRANCO PONTORIERI - Presidente -
Dott. ANTONINO ELEFANTE - rel. Consigliere -
Dott. OLINDO SCHETTINO - Consigliere -
Dott. GIOVANNI SETTIMJ - Consigliere -
Dott. ETTORE BUCCIANTE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
Sui ricorsi iscritti al n. 7942/99 + 10663/99
Ricorso n. 7942/99 proposto da
IMMOBILIARE NA s.a.s., in persona del legale rappresentante dott. Celio Visentin, elettivamente domiciliata in Roma, Via Tigrè n. 37, presso lo studio dell'Avv. Francesco Caffarelli, rappresentata e difesa dall'Avv. Antonio Forza come da procura a margine del ricorso.
RICORRENTE
contro
IMPRESA EDILE GINO BARS, in persona del titolare IN BA, elettivamente domiciliata in Roma, Via Anapo n. 29, presso lo studio dell'Avv. Guido Ninni che unitamente all'Avv. Gianni Milner la rappresenta e difende come da procura in calce al controricorso. CONTRORICORRENTE E RICORRENTE INCIDENTALE
Ricorso n. 10663/99 proposto da
IMPRESA EDILE GINO BARS, in persona del titolare IN BA, elettivamente domiciliata in Roma, Via Anapo n. 29, presso lo studio dell'Avv. Guido Ninni che unitamente all'Avv. Gianni Milner la rappresenta e difende come da procura in calce al controricorso. RICORRENTE INCIDENTALE
contro
IMMOBILIARE NA s.a.s.
INTIMATA
per la cassazione della sentenza della Corte di Appello di Venezia n. 1207/98 del 18.05.1998 / 03.07.1998. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08.05.2001 dal Cons. Dott. Antonino Elefante.
Sentito l'Avv. Guido Ninni.
Udito il P.M. in persona del Sost. Proc. Gen.le Dott. Raffaele Ceniccola che ha concluso per l'accoglimento del ricorso principale e per il rigetto del ricorso incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 24.09.1985, l'Impresa Edile IN BA conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Venezia la soc. AR NN s.a.s. al fine di sentirla condannare al pagamento del saldo del prezzo relativo alla costruzione di una piscina per l'Hotel Nember di Jesolo Lido. Assumeva l'attrice che, in base al contratto di appalto, il costo dell'opera, pattuito "a misura" per la quasi totalità delle voci, ammontava, in base alla contabilizzazione, a complessive L. 60.930.377, per cui sottratto l'acconto ricevuto di L. 35.000.000, residuava un credito di L 25.930.377. Pertanto chiedeva la condanna della convenuta al pagamento di tale somma, con interessi e rivalutazione. Costituitasi la soc. AR NN contestava la domanda, assumendo che il prezzo era stato pattuito "a corpo" in L. 38.000.000 e che le successive modifiche erano state conteggiate a parte. Proponeva domanda riconvenzionale per il risarcimento dei danni in conseguenza di vizi e difetti dell'opera.
Espletata l'istruttoria, anche mediante c.t.u., il Tribunale condannava la soc. AR NN a pagare in favore dell'impresa edile IN BA la somma di L. 22.930.370, oltre interessi e rivalutazione, nonché le spese di giudizio e di consulenza tecnica. Con sentenza n. 1207/98 del 18.05.1998 / 03.07.1998, la Corte d'appello di Venezia, adita in via principale dalla soc. AR NN e in via incidentale dall'impresa edile IN BA, in riforma della decisione del Tribunale, dichiarava che il prezzo era stato pattuito "a corpo" e non "a misura", e per l'effetto riduceva la condanna della soc. AR NN al pagamento di L. 11.795.122;
rigettava nel resto l'appello principale e quello incidentale dell'impresa edile IN BA e compensava tra le parti le spese del grado di giudizio.
Nell'affrontare la questione se il prezzo era stato pattuito "a corpo" o "a misura", osservava la Corte d'appello che in base alla precisa e insuperabile dichiarazione del teste IN, presente alle trattative, bisognava ritenere che il prezzo era stato concordato "a corpo", ancorché il preventivo lasciasse intendere un prezzo "a misura", essendo lo sviluppo di un computo metrico estimativo, ma ciò perché tale preventivo era stato predisposto da un diverso progettista, che poi il BA aveva fatto proprio. Poiché il prezzo pattuito era stato di L. 38.000.000, mentre vi erano state varianti per un maggior importo di L. 8.795.122, come riconosciuto dal direttore dei lavori, la soc. AR NN andava condannata al pagamento della minore somma di L. 11.795.122, avendo già corrisposto la somma di L. 35.000.000. Ciò comportava il rigetto dell'appello incidentale con il quale si chiedeva una condanna ulteriore della suddetta società in base ai conteggi effettuati dal consulente tecnico di parte.
Quanto poi alla questione delle infiltrazioni d'acqua, osservava la Corte distrettuale che il perito d'ufficio aveva concluso chiaramente indicando la causa di tali infiltrazioni nella mancata progettazione di una completa impermeabilizzazione della terrazza e delle vasche pensili, nonché nella mancata previsione di un giunto adeguato di dilatazione tra il vecchio e il nuovo fabbricato. Conseguentemente andava esclusa la responsabilità del BA, che si era attenuto, come era suo dovere ad eseguire l'opera e a rispettare le disposizioni della direzione dei lavori, non essendo di sua competenza la stesura della progettazione.
Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione la soc. AR NN, deducendo tre motivi.
L'Impresa Edile IN BA ha resistito con controricorso, proponendo a sua volta ricorso incidentale in base a un solo motivo. La soc. AR NN ha depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente va disposta la riunione, ai sensi dell'art. 335 c.p.c., dei ricorsi (principale e incidentale) in quanto proposti contro la stessa sentenza.
Sempre in via preliminare osserva poi il Collegio che l'eccezione (basata su un orientamento giurisprudenziale ormai superato), sollevata dalla controricorrente Impresa Edile IN BA, di inammissibilità del ricorso per difetto di procura è infondata, poiché questa, rilasciata a margine del ricorso per cassazione con riferimento esplicito al "presente procedimento" deve ritenersi validamente conferita per il giudizio di legittimità e deve ritenersi speciale, nel senso richiesto dall'art. 365 cod. proc. civ. pur in assenza di un espresso richiamo a detto giudizio, dovendo eventuali dubbi al riguardo, esser superati in favore della specialità, alla stregua del principio di conservazione dell'atto giuridico di cui è espressione in materia processuale l'art. 159 cod. proc. civ., a nulla rilevando in senso contrario altre indicazioni (come "ogni fase e grado del presente procedimento, anche in esecuzione ed in opposizione"), e tanto meno l'attribuzione, al difensore, della facoltà di "conciliare e transigere" ovvero "fare ed accettare rinuncia agli atti", trattandosi di espressioni superflue che non eliminano il necessario collegamento tra la procura e il ricorso per cassazione, specie quando vi sono elementi favorevoli come è dato desumere dall'elezione di domicilio in Roma, dove appunto ha sede la Suprema Corte di Cassazione (v. Cass. 22.3.1999 n. 2659; 9.10.1998 n. 10033; 11.3.1998 n. 2676).
A.1) Col primo motivo la ricorrente principale soc. AR NN deduce violazione e falsa applicazione delle norme di cui agli artt. 1667, 1669 e ss. e 1218 c.c., in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c., omessa motivazione sul punto;
violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c.. Sostiene la ricorrente che la Corte d'appello, una volta accertata l'esistenza dei vizi dell'opera, in assenza di prova da parte dell'appaltatore di aver adempiuto ai propri obblighi, doveva concludere per la responsabilità dell'impresa appaltatrice. La garanzia dell'appaltatore, ex art. 1667 c.c., per le difformità e i vizi dell'opera non si configura come una garanzia in senso tecnico, bensì come un caso di responsabilità per inadempimento. In realtà, essendo l'obbligo dell'appaltatore non di mezzi ma di risultato, lo stesso, nell'esecuzione dei lavori, deve non solo attenersi alle norme tecniche e alle direttive dell'appaltatore, ma deve fare in modo che sia raggiunto il risultato previsto dallo stesso appaltante, alle cui direttive egli deve opporre le eventuali, necessarie obiezioni tecniche. Secondo la giurisprudenza, la funzione direttiva eventualmente riservata al committente non annulla l'autonomia dell'appaltatore, a meno che questi non sia tenuto per contratto ad eseguire il progetto predisposto e le istruzioni ricevute, agendo come nudus minister. In mancanza, però, di prova di aver agito come nudus minister, l'appaltatore è responsabile dei vizi dell'opera. Pertanto la Corte d'appello doveva affermare la responsabilità dell'impresa appaltatrice.
A.2) Col secondo motivo la ricorrente, deducendo violazione e falsa applicazione dell'art. 2967 c.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., sostiene che l'art. 1669 c.c. pone a carico dell'appaltatore una presunzione di responsabilità iuris tantum la quale, verificatasi la rovina o il pericolo di rovina, ovvero la sussistenza nell'opera di gravi difetti, può essere vinta dall'appaltatore con la dimostrazione della responsabilità esclusiva del committente o del suo direttore dei lavori, o anche del progettista, per aver esso appaltatore agito senza alcun margine di autonomia quale nudus minister per l'insistenza dello stesso committente e a rischio di questo. Nel caso specifico, l'affermazione della Corte d'appello che l'esecutore dell'opera non è responsabile per essersi attenuto al progetto e alle disposizioni del direttore dei lavori, non rientrando nella sua competenza la stesura della progettazione, parte dall'indimostrato presupposto che l'impresa BA fosse nudus minister.
A.3) Col terzo motivo la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 2735 c.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., in quanto l'impugnata sentenza non avrebbe tenuto conto che l'impresa appaltatrice aveva fin da subito riconosciuto i vizi e le difformità dell'opera e, a garanzia del fatto che avrebbe provveduto alla loro eliminazione, aveva consegnato un assegno di L. 10.000.000 all'AR NN. Il riconoscimento, che non richiede una forma particolare, esplica i suoi effetti anche se l'appaltatore, ammessa l'esistenza dei vizi contesti o neghi in qualsiasi modo o per qualsiasi ragione di doverne rispondere.
B.1) Con motivo unico la ricorrente incidentale Impresa Edile IN BA deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 c.c. e 116 c.p.c., nonché contraddittoria motivazione sul punto, in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.. Afferma la ricorrente che erroneamente la Corte d'appello, dando più rilevanza alla prova testimoniale che al contenuto del contratto, avrebbe ritenuto che il prezzo era stato concordato "a corpo" e non "a misura", senza considerare che nessun contratto d'appalto forfettario, cioè a prezzo chiuso, era stato concluso tra le parti e che la committente nessuna prova aveva fornito sul punto. Unico riferimento documentale era il "computo metrico e di stima" redatto dal progettista, ove erano indicati i prezzi unitari per singole partite di opere e le relative misure. Una volta applicati i prezzi unitari nella misura prevista ed accettata, l'importo corrispondente alla totalità dell'opera eseguita era di L. 60.930.377, come accertato dal Tribunale che correttamente aveva ritenuto che il prezzo era stato pattuito "a misura" e non "a corpo", in quanto la stessa direzione dei lavori (arch. Filigoi), con lettera del 31.01.1984, aveva quantificato in L. 22.930.377 la maggiore spesa rispetto al preventivo di L. 38.000.000, ed aveva anche ordinato ed accettato l'esecuzione di maggiori opere per L.

8.759.122. Ai fini della ricostruzione dettagliata della contabilità dei lavori eseguiti, il c.t.u. ing. Cognito aveva accertato, detratti gli importi per vizi od omissioni o riduzioni di quantitativi, l'esistenza di un credito residuo a favore dell'impresa BA di L. 22.313.018. Poiché riguardo a tale ricostruzione contabile nessuna riserva era stata eccepita dal consulente di parte della soc. AR NN, la Corte d'appello avrebbe dovuto accogliere l'appello incidentale dell'impresa BA e riconoscere un suo residuo credito di L. 22.313.018.
C) I tre motivi del ricorso principale, da trattare congiuntamente perché strettamente connessi, sono fondati. Con essi la ricorrente soc. AR NN denuncia, contrariamente a quanto assume l'impresa edile IN BA, secondo la quale si tratterebbe di censure dirette ad ottenere il riesame del merito della controversia, la violazione e falsa applicazione delle norme codicistiche (artt. 1667, 1669, 1218, 2697 e 2735 c.c.) in tema di appalto, vizi dell'opera e responsabilità dell'appaltatore, dolendosi che malgrado l'esistenza dei lamentati vizi e riconoscimento degli stessi da parte del BA, sia stata rigettata la sua richiesta risarcitoria, in assenza di qualsiasi prova da parte dell'appaltatore di aver correttamente adempiuto ai propri obblighi. In effetti l'impugnata sentenza ha male applicato le suddette norme e i principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità in tema di appalto, allorché ha ritenuto che il BA non era responsabile dei vizi dell'opera (infiltrazioni d'acqua, dovute secondo il c.t.u. a mancata progettazione di una completa impermeabilizzazione della terrazza e delle vasche pensili, nonché a mancata previsione di un giunto adeguato di dilatazione tra il vecchio e il nuovo fabbricato) solo perché si era attenuto ad eseguire il progetto predisposto e a rispettare le disposizioni della direzione dei lavori, senza tener conto della problematica relativa alla garanzia per vizi e delle condizioni per l'esonero di responsabilità.
Invero la garanzia per vizi e difformità dell'opera, prevista dall'art. 1667 e ss. c.c., che si configura come un'ipotesi di responsabilità dell'appaltatore per inadempimento, è operante allorché l'appaltatore consegni un'opera realizzata nel mancato rispetto dei patti o non a regola d'arte; per cui il giudice, una volta accertata l'esistenza dei vizi (specie se c'è stato riconoscimento degli stessi da parte dell'appaltatore, potendo tale riconoscimento essere espresso anche in forma tacita o mediante facta concludentia), in mancanza di prova da parte dell'appaltatore di aver correttamente adempiuto ai propri obblighi, deve affermare la responsabilità dell'impresa appaltatrice.
Per consolidato orientamento di questa Corte, l'appaltatore, che debba eseguire un progetto fornitogli dal committente, è responsabile verso quest'ultimo, per i vizi dell'opera derivanti da errori dello stesso progetto, sia nel caso in cui, pur essendosi accorto di tali errori, non li abbia denunziati tempestivamente al committente, sia se non li abbia rilevati, ma avrebbe potuto e dovuto riconoscerli con la normale diligenza nei limiti delle sue cognizioni tecniche. L'appaltatore è, invece, esentato da responsabilità se dimostri di avere manifestato il proprio dissenso e di essere stato indotto a eseguire il progetto, come nudus minister, per le insistenze del committente e a fischio del medesimo (cfr. ex plurimis: Cass. 10.5.1995 n. 5099; 1987 n. 4204; 1985 n. 5318). Pertanto la responsabilità dell'appaltatore è da escludere solo nel caso in cui egli risulti essere passivo strumento nelle mani del committente, direttamente e totalmente condizionato dalle istruzioni ricevute senza possibilità di iniziativa o vaglio critico, laddove in ogni altro caso la prestazione dovuta dall'appaltatore implica anche il controllo e la correzione degli eventuali errori del progetto (Cass. 12.5.2000 n. 6088). Nel caso specifico, la Corte d'appello non si è adeguata a questi principi ed ha ritenuto che l'appaltatore non era tenuto alla garanzia sol perché i vizi dell'opera derivavano da un progetto altrui, completamente trascurando di accertare se l'appaltatore poteva accorgersi delle carenze progettuali ovvero se i vizi del progetto potevano essere rilevati facendo uso della normale diligenza di imprenditore edile, quale era il BA;
omettendo inoltre di valutare se l'appaltatore aveva manifestato il proprio dissenso ed aveva agito come nudus minister per le insistenze del committente (o del suo direttore dei lavori o anche del progettista) e a rischio dello stesso committente, per essere stato privato di qualsiasi margine di autonomia.
Il ricorso principale va, pertanto, accolto.
D) Il ricorso incidentale va, invece, rigettato perché con esso, sotto l'apparente denuncia di violazione di norme di legge (art. 2697 c.c. 116 c.p.c.) e di contraddittoria motivazione della sentenza impugnata, si sollecita un riesame del merito della vicenda, attraverso la rivalutazione delle risultanze processuali. La Corte d'appello ha spiegato come, dinanzi ad una produzione documentale equivoca e insufficiente a chiarire le modalità con le quali si era convenuta la corresponsione del prezzo, non essendo al riguardo determinate il riferimento al "computo metrico e stima" in quanto da altri effettuato e controbilanciato dall'opposta espressione "a corpo" pure contenuta in contratto, acquistava valore la prova testimoniale;
in particolare la deposizione del IN che, presente alle trattative, aveva riferito che il prezzo era stato pattuito e concordato "a corpo".
Per il resto è appena il caso di ricordare che la valutazione delle prove, il controllo della loro attendibilità e concludenza, nonché la scelta, fra le varie risultanze probatorie di quelle ritenute più idonee ad acclarare i fatti e a sorreggere la decisione, privilegiando in via logica taluni mezzi di prova e disattendendone altri, involgono apprezzamenti di fatto riservati al giudice di merito, il quale, nel porre a fondamento della sua decisione una fonte di prova ad esclusione di altre, non incontra altro limite che quello di indicare le ragioni del proprio convincimento, senza essere peraltro tenuto a discutere ogni singolo elemento o a confutare tutte le deduzioni avverse (ex plurimis: Cass. 20.5.2000 n. 6023; 6.9.1995 n. 9384; 14.4.1994 n. 3498); onde la sentenza impugnata non è suscettibile di cassazione per il solo fatto che gli elementi considerati dal giudice di merito siano, secondo l'opinione del ricorrente, tali da consentire una diversa valutazione, conforme alla tesi da lui sostenuta.
Nel caso specifico, avendo giustificato perché era da privilegiare la deposizione del IN, qualificata precisa ed insuperabile, l'impugnata sentenza correttamente ha ritenuto che il prezzo era stato pattuito "a corpo" e non a misura, donde l'infondatezza della pretesa dal BA ad ottenere un ulteriore maggiore corrispettivo.
E) In base alle considerazioni svolte, il ricorso principale va accolto;
il ricorso incidentale va rigettato;
la sentenza impugnata va cassata in relazione al ricorso accolto e la causa va rinviata per nuovo esame ad altra Sezione della Corte d'appello di Venezia che si atterrà ai principi sopra esposti e provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione, facendone questa Corte espressa rimessione (art. 385, ult. cpv., c.p.c.).

P. Q. M.

La Corte riunisce i ricorsi;
accoglie il ricorso principale;

rigetta il ricorso incidentale;
cassa la sentenza impugnata in relazione al ricorso accolto e rinvia la causa per nuovo esame ad altra Sezione della Corte dl Appello di Venezia, che provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Seconda Civile, il 8 maggio 2001. Depositato in Cancelleria il 2 agosto 2001
Depositato in Cancelleria il 2 agosto 2001