Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VINCZO BALDASSARRE - Presidente -
Dott. ANTONIO VELLA - Consigliere -
Dott. CARLO CIOFFI - Consigliere -
Dott. UMBERTO GOLDONI - Consigliere -
Dott. VINCZO MAZZACANE - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
NE ZO FU GIOACCHINO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI FIORI 64, presso lo studio dell'avvocato SIMONE RENATO, che lo difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
NI GI, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEGLI SCIPIONI 157, presso lo studio dell'avvocato ENRICO DE CRESCZO, difeso dall'avvocato ANTONIO DI MIZIO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 240/98 del Tribunale di AVEZZANO, depositata il 23/04/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/12/01 dal Consigliere Dott. Vincenzo MAZZACANE;

udito l'Avvocato Carla SCARNATI, per delega dell'avv. R.SIMONE, depositata in udienza, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito l'Avvocato Antonio DI MIZIO, difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Fulvio UCCELLA che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di appello del 21.4.1990 ZO ON conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Avezzano Giuseppe AI chiedendo la riforma della sentenza del 10.3.1989 emessa tra le parti dal Pretore di Avezzano.
Esponeva l'appellante che il giudice di primo grado, accogliendo la domanda proposta dal AI contro il ON con atto di citazione del 30.7.1985, aveva condannato quest'ultimo a chiudere delle aperture praticate da molti anni su un fondo sito in località Colle Amico di Corcumello sovrastante il fabbricato di proprietà dell'attore, aveva ordinato la rimozione di opere realizzate da lungo tempo ed aveva infine dichiarato che il AI era il proprietario del suddetto fondo.
Il Tribunale adito con sentenza del 3.4.1998 respingeva l'appello.
Il Tribunale, premesso che il AI, avendo chiesto la condanna del ON alla rimozione di opere costituenti servitù a carico del fondo contiguo, aveva agito in "negatoria servitutis" qualificandosi proprietario e possessore di tale fondo, riteneva parzialmente fondata ma priva di incidenza sulla pronuncia di primo grado la doglianza dell'appellante secondo cui l'appellato aveva soltanto un rapporto di mero fatto con il predetto terreno: infatti, pur dovendosi condividere i rilievi svolti dal consulente tecnico d'ufficio di primo grado in ordine alla assenza di diritti dominicali del AI su tale fondo il titolo su cui quest'ultimo aveva basato il proprio diritto, ovvero l'atto notarile del 24.2.1964, all'art. 1 attribuiva all'appellato non la proprietà ma "l'utile dominio" dell'immobile, ovvero la qualità di enfiteuta, circostanza del resto concordante anche con le risultanze catastali, che denominavano il Comune di Capistrello "concedente" della particella in questione;

orbene, poiché l'azione negatoria è riconosciuta, oltre che al proprietario, anche all'enfiteuta, doveva concludersi che il AI aveva assolto l'onere probatorio incombente a suo carico, mentre il ON non aveva provato l'esistenza dei pretesi diritti dominicali o di servitù; in particolare le istanze istruttorie formulate in grado di appello erano inammissibili perché prive del requisito della novità oppure perché irrilevanti;
ed invero i capitoli di prova testimoniale riguardavano fatti già genericamente indicati nel giudizio di primo grado seppure non formulati in articoli separati, l'istanza di rinnovazione della consulenza tecnica d'ufficio non era accoglibile non essendo risultati provati i vizi di quella espletata, ed infine l'interrogatorio formale del AI e la richiesta di informazioni apparivano mezzi istruttori ultronei alla luce delle richiamate risultanze probatorie.
Per la cassazione di tale sentenza il ON ha proposto un ricorso articolato in tre motivi;
il AI ha resistito con controricorso;
entrambe le parti hanno presentato delle memorie. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso il ON, denunciando violazione e falsa applicazione degli articoli 949 - 957 e 2697 c.c. (in relazione agli articoli 360 n. 3 - 4 e 5 c.p.c.), nonché violazione degli articoli 102 e 112 c.p.c., censura l'affermazione del giudice di appello che ha ritenuto il AI enfiteuta del terreno in ordine al quale aveva proposto l'azione negatoria;
invero quest'ultimo sulla base delle risultanze di causa era soltanto possessore del fondo;
ne' d'altra parte il convincimento del Tribunale poteva essere giustificato dal fatto che nell'atto notarile del 24.2.1964 era stato attribuito al AI l'utile dominio del fondo medesimo, trattandosi di espressione utilizzata non soltanto a proposito dell'enfiteusi, ma in una serie di rapporti diversi, quali il censo, la precaria, la "locatio ad longum tempus" ed altri, e pertanto inidonea di per sè ad assurgere a criterio ermeneutico determinante ai fini della qualificazione di un rapporto giuridico.
Il ricorrente aggiunge che comunque, pur ritenendo nella fattispecie provata la qualità di enfiteuta del AI, il Tribunale avrebbe dovuto rilevare che il contraddittorio non era stato correttamente instaurato, non essendo stato evocato in giudizio il proprietario concedente, ovvero il Comune di Capistrello. Infine il ON lamenta un vizio di ultrapetizione della sentenza impugnata, essendo stata accolta un'azione negatoria a tutela del diritto del AI quale enfiteuta, mentre nel giudizio di primo grado quest'ultimo aveva promosso tale azione qualificandosi proprietario del fondo in questione.
La censura è infondata.
Anzitutto si rileva che il motivo in esame, nella parte in cui contesta la qualità di enfiteuta del AI, tende a prospettare una interpretazione dell'att o notarile del 24.2.1964 diversa da quella offerta dal giudice di appello senza peraltro censurare in termini concreti la ricostruzione operata da quest'ultimo, atteso che non è stata neppure dedotta una violazione dei canoni ermeneutici, ne' è stata denunciata specificatamente una inadeguatezza della motivazione tale da non consentire la ricostruzione dell'"iter" logico seguito dalla sentenza impugnata per giungere ad attribuire all'atto sopra menzionato un determinato contenuto.
Deve poi osservarsi che il giudice di appello, all'esito dell'esame dell'atto di acquisto in questione, ha ritenuto di riconoscere al AI la qualità di enfiteuta del fondo per cui è causa sulla base della circostanza che in tale negozio veniva attribuito a quest'ultimo l'utile dominio dell'immobile, aggiungendo che tale convincimento trovava conferma nelle risultanze catastali, che denominavano il Comune di Capistrello "concedente" del fondo medesimo.
Orbene l'indagine ermeneutica in proposito svolta dal Tribunale di Avezzano si risolve in un accertamento di fatto riservato al giudice di merito, sorretto nella fattispecie da adeguata motivazione (al riguardo è noto che comunemente si suole denominure come utile dominio il potere di godimento spettante all'enfiteuta in contrapposizione al diritto di proprietà del proprietario concedente, qualificato come dominio diretto), e pertanto tale apprezzamento si sottrae alle censure del tutto generiche sollevate dal ricorrente.
Una volta quindi accertata nel AI la qualità di enfiteuta, correttamente è stata attribuita al medesimo la legittimazione attiva in ordine alla proposizione dell'azione negatoria, conformemente all'orientamento di questa Corte che riconosce la legittimazione attiva e passiva in proposito ai proprietari ed ai titolari di un diritto reale di godimento sui fondi dominante è servente (Cass. 27.5.1987 n. 4744; Cass. 23.10.1991 n. 11222). Non può poi essere condivisa l'ulteriore deduzione del ricorrente secondo cui, pur volendosi ritenere provata la qualità di enfiteuta del AI, in ogni caso il nudo proprietario del fondo avrebbe dovuto partecipare al presente giudizio come litisconsorte necessario anche sulla base di una interpretazione analogica dell'art. 1102 secondo comma C.C. che, nel riconoscere la legittimazione attiva dell'usufruttuario ad esperire la confessoria e la negatoria servitutis, prescrive la chiamata in giudizio del proprietario.
Orbene il richiamo all'analogia non pertinente, considerati i limiti rigorosi entro i quali è consentito ricorrere ad essa in materia di interpretazione della legge (art. 12 secondo comma disposizioni sulla legge in generale) ed avuto riguardo nella specie alle caratteristiche delle facoltà inerenti al diritto di usufrutto, invero ben più ristrette rispetto a quelle contenute nel diritto di enfiteusi: infatti la previsione di cui all'art. 1012 secondo comma c.c. (nuova rispetto alla precedente codificazione, con la quale si
è inteso risolvere il problema della legittimazione attiva e passiva dell'usufruttuario nelle azioni relative alla proprietà, oggetto di controverse ricostruzioni fin dal diritto romano classico), nella parte in cui dispone la necessaria partecipazione al giudizio del proprietario, trova la sua "ratio" specifica nella limitatezza e nella temporaneità del diritto di usufrutto, cosicché il proprietario viene tutelato nel suo specifico interesse ad accertare l'inesistenza di diritti di terzi sul suo immobile in funzione del pieno godimento di esso alla cessazione dell'usufrutto medesimo. Tale esigenza non ricorre invece nell'enfiteusi, dove il riconoscimento della legittimazione all'azione negatoria all'enfiteuta viene comunemente giustificato anche in dottrina con l'ampiezza dei suoi poteri sul bene, con riferimento in particolare alla possibilità di disporre del diritto di enfiteusi e soprattutto al diritto potentativo di affrancazione dell'immobile cosicché deve escludersi la qualifica di litisconsorte necessario con riferimento al proprietario nell'ambito del giudizio instaurato dall'enfiteuta per far dichiarare l'insussistenza di diritti di terzi sul bene. Infine è priva di pregio anche la censura pregiudiziale, relativa ad un preteso vizio di ultrapetizione della sentenza impugnata per essere stata accolta l'azione negatoria a tutela del diritto del AI quale enfiteuta, mentre quest'ultimo nel giudizio di primo grado aveva introdotto tale azione invocando la sua qualità di proprietario del fondo in questione.
Infatti il diritto di proprietà e gli altri diritti reali di godimento appartengono alla categoria dei diritti cosiddetti autodeterminati, ovvero individuati in base alla indicazione del loro contenuto, coincidente con il bene che ne costituisce l'oggetto, e non per il titolo che ne configura la fonte, cosicché nelle azioni ad essi relative la deduzione del fatto costitutivo non è necessaria ai fini della loro individuazione, ma è rilevante soltanto in relazione alla prova del diritto (Cass. 18.2.1991 n. 1682); pertanto Da un lato l'attore può mutare il titolo della domanda senza incorrere nelle preclusioni della modifica della "causa petendi", dall'altro il giudice può accogliere il "petitum" in base ad un titolo diverso da quello dedotto senza violare il principio della domanda (Cass.

7.7.1999 n. 7078). Con il secondo motivo il ricorrente deducendo violazione degli articoli 115 secondo comma e 345 c.p.c. nonché omesso esame di un punto decisivo della controversia e contraddittorietà della motivazione, lamenta la mancata ammissione della prova per interrogatorio formale e per testi articolata nel giudizio di secondo grado;
in proposito assume che, contrariamente al convincimento espresso dal Tribunale, tale prova non era priva del requisito della novità sia per l'assorbente ragione che una questione del genere non poteva neppure porsi nella fattispecie, avendo il giudice di primo grado semplicemente omesso di pronunciarsi sulla istanza istruttoria, sia perché comunque la prova articolata era del tutto diversa rispetto a quella dedotta dinanzi al Pretore, essendo finalizzata al riconoscimento di una servitù di passaggio e di veduta sull'area in questione, e non più alla prova della proprietà di quest'ultima. Deve promettersi * che t qualora sia denunciato con il ricorso per cassazione un vizio di motivazione della sentenza impugnata sotto il profilo della mancata ammissione di un mezzo istruttorio, è necessario che il ricorrente non si limiti a censure apodittiche di erroneità e/o di inadeguatezza della motivazione, ma precisi e specifichi, svolgendo critiche concrete e puntuali seppure sintetiche, le risultanze e gli elementi di giudizio dei quali lamenta la mancata acquisizione, evidenziando in particolare in cosa consistessero e con quali finalità ed in quali termini la richiesta fosse stata formulata (Cass.

4.12.1999 n. 13566); in particolare occorre che il ricorrente indichi specificamente le circostanze di fatto oggetto della prova ed il nesso di causalità tra l'asserito vizio di motivazione della sentenza impugnata e la decisione al fine di consentire al giudice di legittimità il controllo sulla decisività della prova non ammessa (Cass.

4.3.2000 n. 2446). Orbene nella fattispecie il ON non ha adeguatamente chiarito le ragioni per le quali la prova non ammessa in grado di appello sarebbe caratterizzata dall'imprescindibile requisito delle decisività con riferimento alla domanda proposta dal AI con la quale era stata chiesta la chiusura di aperture realizzate dalla controparte sul fondo di sua proprietà e la rimozione di opere ivi installate;
in proposito occorre osservare che la prova riprodotta nel ricorso (di cui il ON ha comunque chiesto l'ammissione in grado di appello unitamente ai mezzi istruttori articolati in primo grado, circostanza che appare in contrasto con l'asserita modifica della linea difensiva adottata nel secondo grado di giudizio), tendente semmai al riconoscimento di una servitù di passaggio e non di veduta sul fondo di proprietà del AI, si manifesta irrilevante ai fini della decisione;
conseguentemente la censura proposta deve essere disattesa.
Con il terzo motivo il ricorrente, denunciando violazione dell'art. 196 c.p.c. ed illogicità della motivazione, censura il mancato accoglimento da parte del Tribunale di Avezzano dell'istanza di rinnovazione della consulenza tecnica d'ufficio espletata in primo grado, considerato che quest'ultima era stato condotta sul presupposto, rivelatosi errato, della proprietà del terreno in questione da parte del AI;
una volta quindi caduta quella premessa, la consulenza tecnica d'ufficio, nella sua interezza, non avrebbe dovuto essere utilizzata ai fini della decisione. La censura è infondata.
Il giudice di appello ha ritenuto non meritevole di accoglimento la richiesta di rinnovazione della consulenza tecnica d'ufficio non essendo stati provati vizi relativi a quella espletata in primo grado.
In proposito è sufficiente richiamare l'orientamento costante di questa Corte secondo cui il giudice di merito non è tenuto, anche in presenza di esplicita richiesta di parte, a disporre nuova consulenza tecnica d'ufficio, in quanto il rinnovo dell'indagine tecnica rientra tra i suoi poteri discrezionali, cosicché esso si rivela superfluo allorché lo stesso giudice ha ritenuto esauriente i risultati acquisiti con gli accertamenti svolti in precedenza, come appunto nella fattispecie.
Il ricorso deve pertanto essere rigettato;
le spese seguono la soccombenza e suo liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente a pagamento di euro 304,00 per spese e di euro 775,00 per onorari di avvocato. Così deciso in Roma, il 13 dicembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 12 agosto 2002