Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VELLA Antonio - Presidente -
Dott. DE JULIO Rosario - Consigliere -
Dott. CIOFFI Carlo - Consigliere -
Dott. SETTIMJ Giovanni - Consigliere -
Dott. SCHERILLO Giovanna - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TI AN EG, DI GA, elettivamente domiciliati in ROMA VIALE TIZIANO 80, presso lo studio dell'avvocato PAOLO RICCIARDI, difesi dall'avvocato EDILBERTO RICCIARDI, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
TI MB, elettivamente domiciliato in ROMA VIA BOCCIONI 4, presso lo studio dell'avvocato ANTONINO SMIROLDO, difeso dall'avvocato RAFFAELE RASCIO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché

contro

TI UL, TI AT;

- intimati -

avverso la sentenza n. 375/99 della Corte d'Appello di SALERNO, depositata il 28/09/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 30/10/02 dal Consigliere Dott. Giovanna SCHERILLO;

udito l'Avvocato RICCIARDI Paolo per delega dell'Avvocato RICCIARDI depositata in udienza, difensore dei ricorrenti che ha chiesto accoglimento;

udito l'Avvocato RASCIO Raffaele, difensore del resistente che ha chiesto rigetto;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio MARTONE che ha concluso per rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione 9/3/1976 NN IE BE, a seguito della morte del genitore NG BE, deceduto il 19/1/1975, conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Vallo della Lucania i germani AT, LI e GI BE chiedendo la divisione giudiziale dei beni ereditaria.
Con successiva scrittura privata 18/6/1979 le parti, a transazione del giudizio, procedevano alla divisione consensuale dei beni immobili compresi nel patrimonio ereditario e alla predisposizione delle rispettive quote, convenendo che si dovevano dividere anche i beni mobili.
Poiché, nonostante l'accordo raggiunto con la predetta scrittura, non si era proceduto al materiale scioglimento della comunione, AT BE conveniva in giudizio davanti al medesimo Tribunale gli altri tre coeredi chiedendo che, previa CTU, si procedesse allo scioglimento della comunione relativa ai terreni secondo le quote convenute con la scrittura transattiva e all'attribuzione della quota a lui spettante, con i relativi frutti.
Dei convenuti NN IE BE restava contumace.
Si costituivano, invece, GI e LI BE chiedendo, il primo, che, previo espletamento di una CTU, si procedesse alla formazione delle quote sia dei beni immobili che dei beni mobili secondo gli accordi contenuti nella scrittura transattiva del 1979, con attribuzione della rispettiva quota a ciascuno dei coeredi e con ogni provvedimento consequenziale allo scioglimento della comunione. La seconda, e cioè LI BE, chiedeva il rigetto della domanda e, in subordine, la nomina di un Ctu per verificare i valori di ciascuna quota.
Veniva espletata una Ctu, all'esito della quale si costituiva NN IE BE, la quale, con comparsa depositata all'udienza del 7/12/1990, aderiva alla domande formulate dall'attore AT BE, ma rilevava l'errore commesso dal CTU, il quale le aveva attribuito i 1.700 mq. del fondo "Forraina" includendovi anche mq. 850, corrispondenti alla particella 385 del foglio 21 del Comune di S.Giovanni a Piro, che, a suo dire, non doveva esservi inclusa perché al momento dell'apertura della successione era già di sua proprietà in forza di atto pubblico 31/1/1972 per notaio Pugliese La Corte di Sapri. Con tale atto - precisava la convenuta - il de cuius aveva alienato la detta particella a lei e a suo marito PA TA, ditalché, ai fini della determinazione della quota ereditaria di sua spettanza, i 1700 mq. del fondo "Forraina" dovevano essere calcolati al netto degli 850 mq. costituenti la particella 385, oggetto della vendita.
Alla successiva udienza del 3/4/1991 il convenuto GI BE contestava le deduzioni della coerede NN IE BE sostenendo che la vendita di cui all'atto pubblico da lei invocato, era simulata in quanto dissimulante una donazione, come risultava da una scrittura privata sottoscritta in pari data dai contraenti, con la quale si dava atto del mancato versamento del prezzo. NN IE BE replicava disconoscendo la scrittura privata prodotta da GI BE ed eccependo l'inammissibilità della domanda da costui proposta, di accertare, cioè, la simulazione, dichiarando di non accettare il contraddittorio trattandosi di domanda nuova.
Avendo GI BE dichiarato di volersi avvalere della scrittura privata al fine dell'accertamento della simulazione, l'Istruttore, rilevato che l'atto di compravendita era comune a PA TA, ne ordinava la chiamata in causa.
Alla chiamata provvedeva GI BE con atto 17/12/1991, col quale chiedeva che anche nei confronti del terzo fosse accertata la simulazione della vendita fatta dal de cuius alla figlia NN IE BE e al genero TA PA con l'atto pubblico del 1972;
che, inoltre, fosse accertato che l'atto simulato dissimulava una donazione a favore dei simulati acquirenti;
che fosse riconosciuta autentica la scrittura privata con la quale le parti della vendita avevano dichiarato di non aver versato il prezzo, e adottato ogni altro consequenziale provvedimento.
Il chiamato si costituiva dichiarando di non accettare il contraddittorio, essendo inammissibili le domande proposte nei suoi confronti.
Veniva disposta una CTU grafica, dopo di che, ritenendo l'Istruttore di dover rimettere al Collegio la decisione della questione relativa alla verificazione della scrittura privata, le parti precisavano le conclusioni.
In sede di precisazione delle conclusioni, GI BE chiedeva dichiararsi autentica la scrittura privata oggetto di verificazione;

dichiararsi simulato l'atto di compravendita e dissimulante una donazione a favore di NN BE;
ricomprendersi il bene nella quota spettante di diritto ad NN BE;
dichiararsi nulla la compravendita nei confronti di PA TA per essere affetta da simulazione assoluta, ordinando al Conservatore la relativa annotazione.
Con sentenza non definitiva in data 10/3/1997, l'adito Tribunale dichiarava inammissibili le domande di GI BE di accertamento della simulazione della compravendita e di appartenenza all'asse ereditario della particella 385.
Secondo il Tribunale, il giudizio non aveva ad oggetto lo scioglimento della comunione ereditaria, ma soltanto l'accertamento delle quote spettanti ai singoli coeredi in base al negozio divisorio del 1979, con il quale le parti avevano provveduto a sciogliere la comunione e che aveva forza di legge tra le parti. Tale scrittura, nell'individuare la porzione del fondo "Forraina" spettante ad NN IE BE, aveva indicato varie particelle, ma non la particella 385, la quale, pertanto, era estranea all'accordo divisorio e, quindi, non ricadeva nell'asse ereditario. Posto che la divisione era già avvenuta, su base consensuale, e non aveva riguardato la suddetta particella, non erano ammissibili ne' la domanda volta ad accertare la simulazione della vendita di un bene non compreso nel negozio divisorio, ne', a maggior ragione, la domanda di collazione di tale bene nell'asse ereditario, in quanto costituivano domande nuove che non potevano essere proposte nel giudizio in corso se non con l'accordo di tutte le parti, che nella specie non ricorreva, in quanto ne' la BE ne' il PA avevano accettato il contraddittorio al riguardo.
Contro la sentenza proponevano appello, in via principale, GI BE e, in via incidentale, NN IE BE e TA PA. Con sentenza 6/7-28/9/1999 la Corte d'appello di Salerno, accogliendo entrambi i gravami, dichiarava autentica la scrittura privata 31/1/1972 e simulato l'atto di compravendita per notaio Pugliese La Corte di Sapri stipulato il 31/1/1972 tra BE NG, BE NN IE e PA TA. Dichiarava, inoltre, che l'atto di divisione del 18/6/1979 aveva ricompreso nella quota di 1700 mq. anche la particella 385 del fondo Forraina. Dichiarava infine che l'anzidetta particella 385 non era attualmente in comunione ereditaria, per essere stata definitivamente attribuita a BE NN IE con l'atto di divisione 18/6/1979.
Contro la sentenza hanno proposto ricorso per cassazione BE NN IE e PA TA per sei motivi di censura.
Ha resistito GI BE con controricorso illustrato da memoria. Gli altri intimati non hanno svolto attività difensiva. MOTIVI DELLA DECISIONE
1.1 - Col primo motivo di ricorso si denunciano violazione di legge (artt.99, 100 e 112 c.p.c.; art.1362 c.c.) e vizi di motivazione censurando l'impugnata sentenza nella parte in cui ha ritenuto ammissibili le domande proposte dal convenuto GI BE nel giudizio di primo grado, volte, rispettivamente, a far dichiarare simulata la vendita di cui al rogito Pugliese La Corte del 31/1/72, con il quale il de cuius aveva venduto la particella 385 ai ricorrenti, e ad ottenere il conferimento della detta particella nell'asse ereditario. Tali domande, secondo i ricorrenti, dovevano considerarsi nuove, e quindi inammissibili, in quanto formulate da GI BE soltanto in sede di precisazione delle conclusioni, e non giustificate, ne' come reconventio reconventionis, in quanto la controparte NN IE BE non aveva proposto domanda riconvenzionale, ne' tanto meno dall'ordine dell'Istruttore di chiamare in causa il terzo PA TA.
La censura è connessa con quella proposta col secondo motivo, col quale i ricorrenti, insistendo nella tesi della inammissibilità delle suddette domande, denunciano plurime violazioni di legge (artt. 132 secondo comma c.p.c.; artt. 184 e 162 c.p.c. previgente;

art. 107 c.p.c.; art. 784 c.c.) e vizi di motivazione per non avere la sentenza rilevato la mutatio libelli compiuta da GI RE, il quale, dopo aver chiesto inizialmente l'adempimento del negozio divisionale, aveva addirittura introdotto domande dirette a far operare la collazione, con evidente mutamento sia del petitum sia della causa petendi. Ancora più evidente era l'error in iudicando commesso dalla Corte territoriale in relazione alla ritenuta ammissibilità della chiamata in causa di PA TA, terzo estraneo al negozio divisionale, disposta iussu iudicis senza che fossero state formulate nei suoi confronti domande e senza che sussistessero elementi per far ritenere la "causa comune" anche a lui. Inoltre, nei confronti del PA la Corte territoriale aveva dichiarato la simulazione assoluta della vendita, trascurando di specificare perché giungeva a tale conclusione e perché solo nei confronti del predetto escludeva la sussistenza di una simulazione relativa, avente ad oggetto la donazione, che aveva ritenuto invece nei confronti di NN IE BE.
1.2 - Le due censure, con esclusione dei rilievi contenuti nella parte finale del secondo motivo, che verranno esaminati insieme con il terzo motivo con il quale sono connessi - sono entrambe infondate.
Presupposto del giudizio di divisione è la sussistenza di una comunione ereditaria, per sciogliere la quale i coeredi possono convenzionalmente pattuire le modalità di ripartizione del patrimonio relitto dal de cuius vincolandosi alla loro osservanza, ma, se lo scioglimento non avviene per mancata attuazione dell'accordo, la comunione permane e la divisione deve essere perseguita giudizialmente. Soltanto la materiale attribuzione delle quote, infatti, mette fine allo stato di comunione.
Poiché il giudizio di divisione è per sua natura universale, deve cioè comprendere tutti i beni relitti dal de cuius, esso deve ritenersi instaurato per giungere al completo scioglimento della comunione.
Data l'ampiezza della domanda di divisione, tutte le questioni che sorgono nel corso del giudizio, anche se riferite ad un solo bene da dividere, vanno esaminate nell'insieme dei rapporti reciproci dei vari condividenti e, quindi, vanno considerate incidenti relativi all'unico, inscindibile, giudizio principale.
Non può quindi ritenersi nuova, e perciò preclusa, la domanda di simulazione dell'atto di vendita di un bene effettuato dal de cuius in favore di uno dei coeredi e la conseguente domanda di collazione del bene nella massa, in quanto entrambe sono volte a far rientrare nell'asse ereditario il bene fittiziamente compravenduto. Se il bene sia stato venduto anche ad un terzo, questi deve far parte del giudizio nel quale si discute della simulazione della vendita conclusa anche da lui, non potendo il terzo essere pregiudicato, se non interviene, dalla sentenza resa tra i condividenti. Nel caso in esame la Corte territoriale, dopo aver ricostruito tutte le vicende che avevano condotto le parti all'attuale giudizio e rilevato che la comunione era ancora in atto perché l'accordo divisionale del 1979 era rimasto ineseguito, ha correttamente ritenuto il giudizio non limitato alla materiale individuazione delle quote spettanti a ciascun coerede, ma esteso allo scioglimento della comunione, così come peraltro formalmente domandato non solo dall'attore AT BE, ma anche dai convenuti (in particolare, da NN IE BE, attuale ricorrente, che costituendosi in giudizio, aveva aderito alle richieste attoree).
Nell'ambito del giudizio di divisione, ha ritenuto validamente proposte nel corso del giudizio di primo grado da GI BE le domande di accertamento della simulazione della vendita, intervenuta tra il de cuius e la figlia NN IE BE e il di lei marito PA TA, e di collazione nella massa ereditaria del bene oggetto della vendita simulata, osservando che tali domande traevano origine dall'eccezione sollevata da NN IE BE all'atto della sua costituzione in giudizio per contestare, proprio sulla base dell'atto di vendita da lei stessa invocato, l'inclusione del bene nella comunione.
Ha osservato a tale proposito la sentenza che, proprio a seguito e per effetto dell'eccezione di NN IE BE, a cui GI BE aveva opposto, in via di eccezione, la simulazione della vendita in forza della scrittura privata da lui prodotta in giudizio, chiedendo poi, a seguito del disconoscimento della scrittura privata effettuato da NN IE BE, la verificazione della scrittura stessa, si era innestato nel giudizio principale un procedimento incidentale di accertamento della simulazione (v. sent. pag. 8). Sulla base di tali considerazioni, puntuali perché corrispondenti alla realtà processuale, ha esattamente ritenuto ammissibili le successive domande formulate da GI BE all'esito del procedimento incidentale, trattandosi di domande giustificate dalle originarie eccezioni della controparte e, quindi, non nuove, ma sviluppo dell'originaria, ampia domanda di divisione, le quali, quindi, potevano essere formulate anche in sede di precisazione delle conclusioni senza che fosse configurabile una mutatio libelli (v. sent. pag. 10).
Altrettanto correttamente la Corte territoriale ha ritenuto ammissibili le domande proposte in primo grado da GI BE contro il terzo TA PA e non necessaria l'accettazione del contraddittorio su tali domande da parte del predetto chiamato (v. pag. 11).
La chiamata del terzo iussu iudicis è diretta al fine di evitare al terzo il pregiudizio che potrebbe derivargli dalla sentenza pronunziata senza il suo intervento;
può quindi essere giustificata anche solo dalla necessità di accertare un fatto nei confronti di più persone, tra cui il terzo.
Nel caso di specie - e in tal senso va corretta ai sensi dell'art. 384 secondo comma c.p.c. la motivazione della sentenza - la chiamata in causa del PA era giustificata non già dagli "stessi motivi" indicati con riferimento ad NN IE BE (v. sent. pagg. 10-11), ma dal fatto che nel giudizio si discuteva della validità ed efficacia di un titolo (la vendita) comune anche a lui,e della verificazione della scrittura privata, anche da lui sottoscritta. Infine, la sentenza, ha dichiarato nel dispositivo la simulazione della vendita solo nei confronti di NN IE BE, e non anche del PA, attenendosi alle domande formulate da GI BE in sede di precisazione delle conclusioni. Risulta tuttavia dalla motivazione che la Corte d'appello, ai fini della decisione sulla simulazione, ha correttamente preso in considerazione la posizione del terzo chiamato, anche se, come si vedrà esaminando il terzo motivo, le sue conclusioni sono contraddittorie.

3 - Col terzo motivo si denunciano violazione di legge (art. 1414 secondo comma c.c.; artt.737 e 782 c.c.) e vizi di motivazione censurando la sentenza per avere affermato che, a seguito e per effetto della simulazione, la particella era rimasta nella comunione ereditaria, laddove, se - come pure affermato dalla sentenza - si era in presenza di ima simulazione relativa dissimulante una donazione in favore dei simulati acquirenti, il bene, per effetto della donazione, di cui ricorrevano i requisiti di validità, doveva considerarsi entrato nel patrimonio di costoro. Affermando, invece, che la particella, a seguito e per effetto della simulazione della vendita, era rimasta nella comunione ereditaria fino al momento dell'accordo divisorio, aveva negato effetti traslativi al negozio dissimulato, che ha implicitamente ritenuto nullo, incorrendo in palese contraddizione, sia perché la donazione era stata riconosciuta dalla stessa sentenza, sia perché di tale atto, di cui ricorrevano i requisiti di validità, nessuno aveva domandato la nullità.
Inoltre, come dedotto nella parte finale del secondo motivo, si lamenta la contraddittorietà e l'insufficienza della motivazione con riferimento alla posizione del terzo chiamato, nei cui confronti soltanto la sentenza ha ritenuto la simulazione assoluta della vendita e, sia pure implicitamente, la nullità della donazione. Le censure sono fondate e meritano accoglimento.
Dopo avere riconosciuto, sulla base della Ctu, la autenticità della scrittura privata del 31/1/72, la sentenza ha affermato (pag. 9) che, per effetto di tale scrittura, l'atto notarile di compravendita, col quale, in pari data, il de cuius aveva venduto la particella 385 del fondo "Forraina" alla figlia NN IE e al genero PA TA, era simulato, e che la scrittura privata, "contenente la donazione della particella agli altri due firmatari", doveva considerarsi "l'atto dissimulato in rapporto all'atto simulato, costituito dal rogito".
Sulla base di tali premesse ha poi ritenuto che, come "inevitabile e logica conseguenza" della simulazione, la particella 385 "non era entrata nel patrimonio dei simulati acquirenti, ma era invece rimasta nella comunione ereditaria riguardante l'eredità di BE NG, fino al 18/6/79", data della scrittura transattiva (pag. 10 della sentenza). La medesima conclusione ha ribadito più avanti facendola ancora una volta discendere dall'accertata simulazione del contratto di compravendita. Afferma infatti la sentenza (pagg. 11-12) che, dopo il contratto di vendita simulata, "la particella 385 (pur essendo rimasta nella disponibilità dei simulati acquirenti) era rimasta compresa nella comunione ereditaria", precisando infine che la particella era entrata definitivamente nella sfera ereditaria di BE NN IE solo a seguito dell'atto di divisione del 1979".
Trattasi di una motivazione illogica e contraddittoria. Una volta riconosciuto che la vendita era simulata e che la scrittura privata costituiva una dissimulata donazione a favore dei simulati acquirenti, la sentenza avrebbe dovuto o ritenere il bene trasferito in proprietà ai donatari, se ricorrevano i requisiti di validità dell'atto, pronunziandosi poi sulla domanda di collazione formulata da GI BE nei confronti della sorella NN IE, oppure, se non ricorrevano i suddetti requisiti, pronunziarsi, sia pure incidenter tantum, sulla (in)validità della donazione e conseguentemente ritenere il bene compreso nella massa ereditaria, perché rimasto ab origine nel patrimonio del de cuius, con la conseguenza che la simulazione doveva ritenersi assoluta nei confronti di entrambi i simulati acquirenti.
Di tali due alternative soluzioni non è dato comprendere quale sia quella regalmente fatta propria dalla Corte territoriale, la quale, come si è detto, dopo avere affermato che la vendita era simulata e che dissimulava una donazione della particella agli attuali ricorrenti (con ciò implicitamente ritenendo relativa la simulazione e, sempre implicitamente, valida la donazione ad entrambi), ha poi, in insanabile contrasto con la premessa, affermato che la particella era rimasta nella comunione ereditaria fino al momento in cui, per effetto dell'accordo divisionale concluso tra i coeredi nel 1979, era passata nel patrimonio di NN IE BE (con ciò implicitamente ritenendo assoluta la simulazione solo nei confronti del PA e, sempre implicitamente, la nullità - da nessuno domandata - della donazione a quest'ultimo).
In accoglimento del motivo, la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla stessa Corte d'appello, altra sezione, per nuovo esame. I restanti motivi con i quali si denunciano l'erronea interpretazione dell'accordo divisionale (motivo quarto), il travisamento del contenuto dell'appello incidentale dei ricorrenti (quinto motivo) e la statuizione relativa al regolamento delle spese di causa, hanno carattere non autonomo e restano perciò assorbiti dall'accoglimento del terzo motivo.
II giudice di rinvio provvedere a liquidare anche le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta i primi due motivi di ricorso. Accoglie il terzo. Assorbiti gli altri motivi. Cassa la sentenza impugnata nella parte relativa all'accoglimento e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Carte d'appello di Napoli.
Così deciso in Roma, il 30 ottobre 2002.
Depositato in Cancelleria il 20 febbraio 2003