Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. COSENTINO Giuseppe Maria Presidente del 28/01/2005
Dott. SIRENA Pietro Antonio Consigliere SENTENZA
Dott. PODO Carla Consigliere N. 228
Dott. TAVASSI Marina Anna rel. Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. DIOTALLEVI Giovanni Consigliere N. 23810/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
P.M. in persona del Sostituto Procuratore della Procura Generale della Repubblica di Torino;

nei confronti di:
FO AR, nata a [...] il [...];
avverso la sentenza del Tribunale di Torino, sent. n. 1922 del 22.7.03/23.7.03;
Visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;

Udita all'udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. Marina A. Tavassi;

Viste le conclusioni del Sostituto Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione, Dott. CESQUI Elisabetta, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Osserva quanto segue:
IN FATTO E IN DIRITTO
Con sentenza, emessa ai sensi dell'art. 129 c.p.p., depositata il 23.7.03 il Tribunale di Torino, sez. G.I.P.-G.U.P., rigettava l'istanza presentatagli dal PM tesa ad ottenere l'emissione del decreto penale di condanna nei confronti di FO HI per il reato di tentata truffa a danno di un ente pubblico dello Stato (art. 56, 640, comma 2 c.p.), avendo il G.I.P. presso il Tribunale di Torino
ritenuto che, nel caso di specie, non appariva integrata l'aggravante di cui all'art. 640 cpv n. 1 c.p. non potendosi qualificare l'ATM s.p.a. come ente pubblico. Il G.I.P. rilevava come, secondo il condivisibile orientamento di questa Corte di Cassazione, qualora il servizio pubblico fosse affidato in concessione da un ente pubblico ad una società per azioni, "quest'ultima dovesse essere considerata titolare del diritto di querela, a nulla rilevando la partecipazione al capitale dell'ente pubblico, atteso che, in materia, dovesse prevalere l'aspetto formale della natura giuridica della persona offesa". Concludeva pertanto che all'ATM s.p.a. torinese, in quanto soggetto di diritto privato, ente strumentale del Comune di Torino ed esercente un servizio di natura pubblica, non poteva applicarsi l'aggravante di cui all'art. 640 cpv n. 1 c.p., con la conseguente modifica del regime di procedibilità del "reato, dovendo detta società per azioni essere considerata titolare del diritto di querela, diritto che non risultava essere stato azionato. Con ricorso del 31/7/2004, il PM impugnava la sentenza pronunciata ex art. 129 c.p.p. dal G.I.P del Tribunale di Torino, richiedendo l'annullamento della stessa ed il riconoscimento della sussistenza dell'aggravante di cui all'art. 640 cpv n. 1 c.p., che rende procedibile d'ufficio il reato di cui agli artt. 56, 640 comma 2, n.

1. Il PM denunciava la sussistenza dell'aggravante de qua dal momento che il reato risultava commesso ai danni del Comune di Torino, a nulla rilevando che l'ente incaricato dal Comune stesso, l'ATM, avesse veste giuridica di società per azioni. Notava infatti che il Comune di Torino non veniva privato della titolarità delle proprie entrate da alcun accordo e che quindi il mancato pagamento del pedaggio dovesse tradursi in un danno diretto al Comune. Dalla lettura della convenzione tra Comune e ATM del 29/9/1999 (artt. 3 e 7) evinceva che l'ATM non aveva autonomia decisionale, ne' quanto alla gestione del servizio, ne' quanto alla determinazione delle tariffe da imporre agli utenti relativamente all'impiego delle somme introitate quale corrispettivo della sosta. Osservava che la pronuncia del 9/10/2001 n. 12367 di questa Corte di Cassazione SS. UU. civili statuiva che la società privata, affidataria del servizio di parcheggi a pagamento su aree comunali, avesse l'obbligo di rendiconto e fosse pertanto soggetta alla giurisdizione della Corte dei Conti ed evidenziava che i proventi della sosta a pagamento fossero di pertinenza del Comune ai sensi dell'art. 7 C.d.S., ove era previsto un vincolo pubblicistico di destinazione delle somme alla realizzazione di opere pubbliche, che non poteva venir meno per il fatto che il servizio fosse esercitato attraverso lo strumento societario. Concludeva il PM sostenendo che, trattandosi di patrimonio destinato ad essere utilizzato nell'interesse della collettività, la previsione di cui all'art. 640, 2 comma n. 1 c.p. dovesse trovare applicazione nel caso in cui, con artifizi e raggiri, venisse eluso l'obbligo del pagamento del pedaggio in aree pubbliche il cui importo fosse soggetto ad un vincolo di destinazione alla realizzazione di opere di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura giuridica dell'ente incaricato alla esazione, vincolo che quindi non poteva venir meno per il fatto che il servizio fosse esercitato attraverso lo strumento societario. Rilevava infine che la sentenza del 3/4/2003 n. 20905 di questa Corte di Cassazione, cui ha fatto riferimento il G.I.P., non teneva in debita considerazione la destinazione pubblica delle somme riscosse o riscuotende dell'ATM e non coglieva, ad avviso del PM, la differenza tra il ruolo di esercente del servizio (ATM S.p.a.) e la veste di soggetto danneggiato del Comune.
Con requisitoria del 28/7/2004 il PG presso la Suprema Corte di Cassazione, Dott. Elisabetta Cesqui, chiedeva il rigetto del ricorso del PM, osservando che l'ATM non doveva considerarsi azienda speciale, ma società per azioni e che la scelta operativa nella costituzione dell'azienda non poteva essere foriera di conseguenze in ordine alla perseguibilità per il reato di truffa, dal momento che la configurabilità dell'ipotesi aggravata doveva discendere, secondo i precedenti di questa Corte di Cassazione (Cass. sez. 2^, 3/7/2003 n. 31424, Mozzone;
Cass., sez. 2^, 23/5/2000 n 9875, Hecham) proprio dalla strutturazione dell'azienda quale azienda speciale. Quanto al rilievo che l'ente pubblico, azionista della società, sia il destinatario finale dei compensi percepiti, il PG osservava che non poteva configurarsi comunque il comune quale soggetto passivo diretto della condotta illecita dell'indagata, attenendo tale profilo ai rapporti interni fra l'ente pubblico e la società. Il difensore di FO HI, con la memoria difensiva del 17.1.05, aderiva alla requisitoria del PG, ricordando ipotesi analoghe nelle quali questa Corte aveva escluso rilevanza alla regolamentazione dei rapporti interni tra lo Stato che rilascia la concessione e l'azienda che fornisce il servizio, nonché al fatto che parte del corrispettivo fosse destinato ad una Cassa che aveva natura di ente pubblico (nello specifico la Cassa conguaglio per il settore elettrico, nel caso ENEL sent. n. 3132 del 14.6.95). La Corte concorda con tale prospettazione, richiamando i propri precedenti conformi, non ravvisando ragioni nel caso di specie per dissentire rispetto al proprio precedente orientamento. Se è vero che questa stessa sezione della Corte ha ritenuto (sent. n. 9875 del 23.5/20.9.2000 rv 217701, Pres. Morelli, EST. Morgigni, ric. P.G. in proc. Hecham;
conforme 3.7.03, Mozzone, rv 226537)) configurabile l'aggravante di cui all'art. 640, comma 1, n. 1, cod. pen. allorché il reato sia commesso ai danni di una delle aziende speciali istituite dai comuni per la gestione dei servizi pubblici (art. 22 e 23 della legge 8 giugno 1990 n. 142 e successive modifiche), rivestendo queste natura di enti pubblici economici, posto che l'art. 640 succitato, ai fini della configurabilità della aggravante, non opera alcuna distinzione nell'ambito degli enti pubblici, diverso deve essere ritenuto il caso delle società per azioni incaricate di gestire il servizio.
Infatti, la legge 8 giugno 1990, n. 142 ("Ordinamento delle autonomie locali"), all'art. 22. (Servizi pubblici locali) prevede:

1. I comuni e le province, nell'ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.

2.1 servizi riservati in via esclusiva ai comuni e alle province sono stabiliti dalla legge.

3. I comuni e le province possono gestire i servizi pubblici nelle seguenti forme:
a) in economia, quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire un'istituzione o una azienda;

b) in concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale;

c) a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale;

d) a mezzo di istituzione, per l'esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale;

e) a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall'ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all'ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati" (lettera così modificata dalla legge 15 maggio 1997, n. 127). È quindi la stessa legge a prevedere che la gestione del servizio pubblico possa avvenire o tramite un'azienda speciale, ovvero tramite s.p.a. o s.r.l. Ora nel caso di specie, non è contestato che l'A.T.M. non sia costituita quale azienda speciale, bensì quale società per azioni di tipo privatistico, indipendentemente (secondo il dato testuale di cui alla lett. e) sopra riportata) dalla circostanza che la s.p.a. sia a prevalente capitale pubblico locale ovvero costituita o partecipata dall'ente titolare del pubblico servizio. Considerata la possibilità di gestire il pubblico servizio anche tramite società di diritto privato, non rivestono alcuna efficacia risolutiva gli argomenti svolti dal PM ricorrente circa i vincoli nella gestione del servizio e nell'impiego delle somme introitate (sia pure con vincolo pubblicistico di destinazione), o circa lo standard dell'organico del personale, o ancora circa l'obbligo di una contabilità separata relativamente alle attività oggetto del contratto di servizio. Tali effetti sono semplice conseguenza dell'assunzione in capo alla s.p.a. della gestione del servizio pubblico - secondo una delle alternative espressamente previste dalla legge - ma non valgono a dimostrare che si tratti di un'azienda speciale.
Sulla base di tali presupposti appare indubbia la natura privatistica del soggetto passivo, a nulla rilevando che soggetto passivo mediato sia pur sempre il Comune, quale destinatario finale dei compensi percepiti, posto che tale profilo attiene ai rapporti interni fra l'A.T.M. ed il Comune e non può incidere sulla configurazione dell'aggravante di cui all'art. 640 c.p. nei confronti dell'autore dell'illecito, comunque estraneo a detti rapporti. Il ricorso proposto dal PM presso la Procura Generale di Torino risulta, pertanto, infondato e deve essere rigettato.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 28 gennaio 2005. Depositato in Cancelleria il 7 marzo 2005