Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 05/06/2007
Dott. TARDINO Vincenzo - Consigliere - SENTENZA
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - N. 605
Dott. FRANCO Amedeo - est. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MARINI Luigi - Consigliere - N. 10299/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RA EP, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza emessa l'il dicembre 2006 dal Tribunale di Bari, quale giudice del riesame;

udita nella udienza in Camera di consiglio del 5 giugno 2007 la relazione fatta dal Consigliere Dr. Amedeo Franco;

udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Di Popolo Angelo, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio della ordinanza impugnata con restituzione delle cose sequestrate;

udito il difensore avv. Iovane Claudio in sostituzione dell'avv. Feleppa Antonio.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con decreto del 18.11.2006 il Pubblico Ministero presso il Tribunale di Trani dispose il sequestro probatorio di numerosi tagliandi di giuoco relativi ad alcuni concorsi, diversamente denominati, e della relativa documentazione fiscale ed amministrativa tenuta dalle ditte organizzatrici e da quelle addette alla produzione e distribuzione dei biglietti, concorsi organizzati da alcune ditte, tra cui la UTS s.r.l. di Roma e la G.S. di RA EP, che si occupava della distribuzione dei biglietti delle lotterie nel territorio tranese, rinvenendo il fumus del reato di esercizio del giuoco d'azzardo nonché di quello di esercizio abusivo di attività di giuoco e scommessa di cui alla L. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4, comma 1, in quanto, sotto la falsa parvenza della organizzazione di alcuni concorsi a premi, era in realtà dissimulata una effettiva gestione di lotterie istantanee del tipo "gratta e vinci".
Il Tribunale del riesame di Bari, con l'ordinanza in epigrafe, rigettò l'istanza di riesame proposta dal RA osservando, in estrema sintesi, che non era sufficiente la mera comunicazione al ministero delle attività produttive al posto della autorizzazione della amministrazione dei monopoli di Stato, in quanto nella specie non era applicabile il regolamento di cui al D.P.R. 26 ottobre 2001, n. 430, trattandosi di concorso a premi che riproduceva il meccanismo del "gratta e vinci" e quindi, in sostanza, di una lotteria istantanea. Ritenne anche la sussistenza del fumus del reato di cui all'art. 718 c.p., stante l'alcatorietà della vincita e la non modica entità della posta in palio, mentre escluse la configurabilità del reato di cui all'art. 459 c.p.. Quanto alla sussistenza delle esigenze probatorie osservò che in sede di riesame erano consentite solo le censure relative alla natura di corpo di reato ovvero di cose pertinenti al reato dei beni in sequestro e non anche le contestazioni circa la inutilità ai fini probatori del sequestro di tutte le cose oggetto del provvedimento ablatorio (ed in particolare l'inutilità del sequestro di tutti i biglietti delle lotterie essendo invece sufficiente un prelievo a campione) perché ciò involgeva un giudizio di merito su valutazioni spettanti funzionalmente ed in via esclusiva al pubblico ministero. Inoltre, la restituzione delle carte contabili e dei tagliandi delle lotterie in questione, avrebbe potuto compromettere definitivamente l'ulteriore sviluppo investigativo.
L'indagato propone ricorso per Cassazione deducendo:
1) erronea applicazione dell'art. 355 c.p.p., comma 2, e art. 321 c.p.p., comma 3 ter. Osserva che con l'istanza di riesame aveva eccepito l'intervenuta inefficacia del provvedimento di sequestro del Pubblico Ministero per la evidente finalità preventiva perseguita con la ablazione di migliaia di prodotti della stessa natura, che chiaramente non potevano costituire oggetto di sequestro probatorio, essendo sufficiente, a tal fine, la disponibilità agli atti di un solo elemento. Era invece evidente la finalità preventiva di impedire l'ulteriore perpetrazione del presunto reato. Essendo mancata qualsiasi pronuncia del giudice per le indagini preliminari, evidentemente il provvedimento, indipendentemente dal nome giuridico attribuito dal pubblico ministero, doveva ormai considerarsi inefficace ai sensi dell'art. 321 c.p.p.. Erroneamente il Tribunale del riesame ha ritenuto che non vi fosse bisogno di convalida da parte del Gip, a prescindere dalla natura preventiva attribuita dalla difesa, per il motivo che spetterebbe unicamente al PM stabilire se il proprio provvedimento abbia natura preventiva o probatoria. Il tal modo il Tribunale dichiara sostanzialmente la propria inutilità, benché abbia l'obbligo di riesaminare "anche nel merito" i provvedimenti di sequestro e benché la valenza preventiva o probatoria del sequestro non è attribuita dal PM o dalla difesa ma dalla finalità dell'apprensione, sicché è preciso compito del Tribunale del riesame stabilire le finalità del sequestro e la sussistenza degli elementi di fatto e di diritto che lo legittimano. Nella specie si trattava appunto di sequestro avente palesemente finalità preventiva sicché il giudice del riesame avrebbe dovuto dichiararne l'illegittimità e l'inefficacia.
2) erronea applicazione della L. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4, e mancata applicazione del D.P.R. n. 430 del 2001, e dei principi di specialità e di successione delle leggi nel tempo. Osserva in sostanza che il fatto che una manifestazione a premio riproduca il meccanismo del "gratta e vinci" non comporta che sia sempre necessaria la autorizzazione dei monopoli di Stato. L'ordinanza impugnata, inoltre, non ha esaminato le caratteristiche dei tagliandi e delle cartoline sequestrate, dalle quali emergeva lo scopo promozionale, in quanto era indicato che i premi consistevano in buoni d'acquisto da consumarsi nell'esercizio in cui la cartolina era stata venduta o in altri esercizi convenzionati. L'obiettivo primario ed unico della promozione, infatti, era incentivare l'acquisto dei prodotti editoriali dell'azienda. Emergeva altresì che le ditte produttrici avevano effettuato la comunicazione ai sensi del D.P.R. 26 ottobre 2001, n. 430, art. 10, mentre nessuna obiezione in proposito era stata sollevata da nessuna delle due amministrazioni statali interessate.
3) violazione di legge in relazione alla applicazione dell'art. 2426 c.c.; abnormità del provvedimento;
illogicità ed ingiustizia manifesta. Lamenta che il Tribunale del riesame ha ritenuto irrisorio il prezzo del bene rispetto al prezzo di vendita - e quindi fittizio il concorso a premi a scopo promozionale - facendo riferimento all'art. 2426 c.c., che è chiaramente inconferente nella specie perché nessuna delle nome richiamate fa riferimento al costo di produzione, dovendosi invece avere riguardo al prezzo di mercato, che non deve essere superiore a quello dei beni in promozione. Inoltre, nel concorso a premi non sono i tagliandi del concorso ad essere venduti, ma i prodotti assieme ai quali i tagliandi sono ceduti gratuitamente. Infine, il valore dichiarato dei premi consiste in buoni acquisto spendibili presso gli esercizi convenzionati, e non in denaro corrente.
4) irrilevanza probatoria dei beni in sequestro;
violazione dell'art.355 c.p.p., comma 2. Lamenta che nella specie il decreto di convalida del sequestro probatorio operato dalla polizia giudiziaria manca di motivazione sulle esigenze probatorie da soddisfare. In ogni caso l'interesse pubblico perseguito dal sequestro probatorio deve evidentemente essere quello dello accertamento del reato, in relazione al quale deve essere motivata l'ablazione della cosa. Non è infatti sufficiente a giustificare il sequestro la circostanza che si tratti del corpo del reato o di cosa pertinente al reato se in concreto manchi o non sia indicata una specifica finalità probatoria. Nella specie il Tribunale del riesame ha omesso qualsiasi motivazione sul punto e comunque il sequestro di tutti i tagliandi è palesemente illogico e privo di utilità probatoria, posto che era sufficiente l'acquisizione di un solo elemento o anche del solo fac- simile dei tagliandi stessi.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Vanno preliminarmente esaminati il secondo ed il terzo motivo con i quali sostanzialmente si contesta la sussistenza del fumus dei reati ipotizzati.
Premesso che la contestazione riguarda esclusivamente il reato di cui alla L. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4, e non anche quello di cui all'art. 718 c.p., il quale anche è stato messo alla base del provvedimento di sequestro e dell'ordinanza impugnata, va osservato che i motivi sono infondati perché nella specie è chiaramente ravvisabile il fumus del reato di esercizio abusivo di attività di giuoco e di scommessa, per le ragioni enunciate dalla pregevole ed approfondita motivazione del Tribunale del riesame, che i motivi di ricorso non sono idonei ad inficiare.
Esattamente, invero, il Tribunale del riesame ha ritenuto che all'attività di esercizio di giuoco o di scommesse esercitata nella specie mediante il meccanismo del c.d. "gratta e vinci" non fosse applicabile la disciplina dei concorsi a premio dettata dal D.P.R. 26 ottobre 2001, n. 430, e che, pertanto, per l'esercizio della suddetta attività, non fosse sufficiente la comunicazione al ministero delle attività produttive prevista dal citato D.P.R. n. 430 del 2001, art.10, ma occorresse l'autorizzazione dell'amministrazione autonoma dei monopoli di Stato richiesta dalla L. 13 dicembre 1989, n. 401, art.

4. Va, infatti, innanzitutto rilevato che il D.P.R. 26 ottobre 2001, n.430 (recante il Regolamento concernente la revisione organica della disciplina dei concorsi e delle operazioni a premio, nonché delle manifestazioni di sorte locali, ai sensi della L. 27 dicembre 1997, n. 449, art. 19, comma 4) contiene norme di fonte regolamentare che non possono abrogare o derogare norme poste da atti aventi forza di legge. Sarebbe quindi in ogni caso irrilevante la circostanza che il giuoco in questione rientrasse, per ipotesi astratta, anche nella disciplina dettata dal D.P.R. n. 430 del 2001, perché esso dovrebbe comunque rispettare le disposizioni della L. 13 dicembre 1989, n.401, art. 4, e nel caso di violazione si devono comunque applicare le sanzioni ivi stabilite.
In ogni modo, ai sensi del D.P.R. n. 430 del 2001, art. 1, l'ambito applicativo del regolamento sui concorsi a premio è costituito dai concorsi "consistenti in promesse di premi al pubblico dirette a favorire, nel territorio dello Stato, la conoscenza di prodotti, servizi, ditte, insegne o marchi o la vendita di determinati prodotti o la prestazione di servizi, aventi, comunque, fini anche in parte commerciali". Nel caso di specie non è stato in alcun modo indicato in base a quali elementi e sotto quali profili il giuoco tipo "gratta e vinci" in questione avrebbe esclusivamente uno scopo promozionale essendo solo diretto a favorire la conoscenza di prodotti o ditte o marchi o la vendita di determinati prodotti. Non vi è in realtà alcuna indicazione della esistenza di un marchio o di una ditta da far conoscere o di un prodotto da promuovere.
In secondo luogo, il D.P.R. 26 ottobre 2001, n. 430, art. 1, comma 5, dispone che la partecipazione ai concorsi a premio deve essere "gratuita" e che è "vietata la diretta maggiorazione del prezzo del prodotto promozionato". Nel caso di specie non sussiste la condizione della gratuità del giuoco, perché le cartoline con le quali partecipare al giuoco venivano "acquistate" in pubblici esercizi e non distribuite gratuitamente.
In terzo luogo, il D.P.R. 26 ottobre 2001, n. 430, art. 5, comma 1, prescrive che i concorsi a premi possono essere effettuati soltanto da imprese produttrici o commerciali fornitrici o distributrici dei beni promozionali, mentre nel caso in esame non è stato nemmeno indicato che le cartoline destinate al giuoco del "gratta e vinci" sarebbero state distribuite da una impresa produttrice o da una impresa commerciale fornitrice o distributrice così come non sono stati specificamente indicati i beni prodotti o commercializzati da promuovere.
In quarto luogo, il D.P.R. 26 ottobre 2001, n. 430, art. 4, dispone che i premi messi in palio non possono consistere in denaro, ma in beni, servizi, sconti di prezzo e documenti di legittimazione e simili. Nella specie invece il giuoco dava luogo al pagamento di premi in denaro.
Infine, il D.P.R. n. 430 del 2001, art. 8, comma 1, lett. b), dispone che non è consentito lo svolgimento di manifestazioni a premio quando "vi è elusione del monopolio statale dei giochi e delle scommesse per la mancanza di reali scopi promozionali". Nel caso di specie si verserebbe comunque proprio in una situazione di questo genere, perché, per le ragioni indicate, manca un reale scopo promozionale, non essendovi la prova dell'esistenza di alcun prodotto o ditta o marchio di cui favorire la conoscenza o di alcun prodotto di cui promuovere la vendita.
In conclusione, il Tribunale del riesame ha motivatamente accertato, in punto di fatto, che le c.d. lotterie in esame non avevano alcun fine promozionale, perché consistevano in una mera cessione di beni;

che le stesse erano caratterizzate dal pagamento di premi in denaro, in violazione del D.P.R. n. 430 del 2001, art. 4; che non vi era promessa di premio, salvo quelli con valore superiore a Euro 50,00, perché i premi erano immediatamente corrisposti dai venditori dei tagliandi di lotteria istantanea;
che non era dato sapere come avveniva la scelta dei vincitori, parzialmente decisa da fattori non aleatori che non coinvolgevano l'abilità del giocatore;
che la diffusione sul mercato delle stesse cartoline unitamente al modello "gratta e vinci" era data unicamente dall'aspirazione dell'acquirente di ottenere la vincita;
che il valore del bene commercializzato (costituito da un biglietto) era assolutamente irrisorio rispetto al prezzo da pagare per partecipare al giuoco (pari ad Euro 1,00). È quindi ineccepibile la conclusione del Tribunale del riesame, secondo cui sussisteva il fumus del reato di cui alla L. 13 dicembre 1989, n.401, art. 4, perché vi era in sostanza una elusione del monopolio statale dei giuochi e delle scommesse ed invece una diffusione, in mancanza di autorizzazione della AAMS, di biglietti di lotterie istantanee, del tipo "gratta e vinci", la cui gestione è riservata alla amministrazione statale.
Il fatto che l'ordinanza impugnata abbia impropriamente richiamato l'art. 2426 c.c. in relazione al prezzo commerciale del bene è poi del tutto irrilevante perché il Tribunale del riesame ha in realtà compiuto un apprezzamento di merito, sulla base anche delle nozioni di comune esperienza, osservando che il prezzo del presunto bene commercializzato (un semplice biglietto o una semplice cartolina) era irrisorio rispetto al prezzo richiesto per la vendita della cartolina e del tagliando di giuoco, e cioè per la partecipazione al giuoco, così configurandosi anche l'ipotesi di cui al D.P.R. n. 430 del 2001, art. 8, comma 1, lett. b), secondo cui non è consentito lo svolgimento di manifestazioni a premio quando "vi è elusione del monopolio statale dei giochi e delle scommesse per la mancanza di reali scopi promozionali, in quanto il prezzo richiesto è superiore al valore commerciale del bene il cui acquisto costituisce il presupposto per la partecipazione alla manifestazione a premio". Sono invece fondati il primo ed il quarto motivo.
L'ordinanza impugnata, infatti, dopo avere correttamente ritenuto esistente il fumus dei reati ipotizzati, ha respinto le eccezioni relative alla presenza nella specie di un vero e proprio sequestro preventivo e non di un sequestro probatorio e comunque alla mancata indicazione delle concrete esigenze probatorie che giustificavano la misura. E ciò perché il Tribunale del riesame ha erroneamente ritenuto che non gli era consentito valutare l'effettiva utilità degli oggetti sequestrati ai fini della prova ma solo la legittimità in astratto del decreto del p.m.; che potevano essere dedotte in sede di riesame del decreto di sequestro probatorio solo le censure di merito riguardanti la natura di corpo di reato o di cose pertinenti al reato dei beni in sequestro;
che le contestazioni circa l'inutilità a fini probatori dei beni in sequestro o di una parte di essi rispetto alle indagini in corso avrebbero comportato valutazioni di merito spettanti funzionalmente ed esclusivamente al pubblico ministero.
Si tratta di affermazioni chiaramente erronee perché contrarie a tutti i principi ripetutamente affermati da questa Corte in tema di sindacato del Tribunale del riesame in caso di sequestro probatorio. Va preliminarmente ricordato che nella specie il sequestro riguardava da un lato numerosi tagliandi e biglietti di lotterie del tipo "gratta e vinci" e, dall'altro, la documentazione contabile amministrativa delle società produttrici dei biglietti. Il ricorrente aveva eccepito la mancata indicazione delle finalità probatorie in ordine a tutti gli oggetti sequestrati e, per quanto riguardava i biglietti ed i tagliandi, anche il fatto che in realtà si trattava di un sequestro avente chiaramente finalità preventive e non probatorie e quindi illegittimo perché adottato dal pubblico ministero e non dal giudice per le indagini preliminari. Il Tribunale del riesame, come rilevato, ha omesso di statuire su queste eccezioni, erroneamente ritenendo, quando alla seconda, che non rientrava tra i suoi compiti valutare se un sequestro qualificato dal pubblico ministero come probatorio avesse invece in realtà finalità preventive. Esattamente il ricorrente lamenta che il Tribunale del riesame ha così abdicato al suo ruolo di garanzia, benché la legge gli attribuisca il compito di esaminare "anche nel merito" i provvedimenti di sequestro, dimenticando che la valenza probatoria o preventiva di un sequestro non è attribuita dal pubblico ministero bensì dalle finalità dell'apprensione che, nel caso di sequestro probatorio, intende acquisire al procedimento elementi di prova che potrebbero andare persi, mentre, nel caso di sequestro preventivo, ad impedire che la libera disponibilità delle cose possa agevolare la perpetrazione di ulteriori reati o aggravare o protrarre le conseguenze di quello già commesso.
Nel caso di specie, risulta evidente dalla stessa ordinanza impugnata che il sequestro di diverse migliaia di tagliandi e di biglietti identici della stessa natura e dello stesso tipo, o di pochi tipi analoghi, aveva chiaramente la finalità preventiva di impedire l'ulteriore diffusione dei prodotti oggetto di contestazione e quindi l'ulteriore perpetrazione dei reati contestati, dal momento che per soddisfare una esigenza probatoria sarebbe stato sufficiente il sequestro di un solo elemento per ogni tipo di biglietto o di tagliando.
Ora, è illegittimo un sequestro avente finalità preventive che invece il Pubblico Ministero qualifichi come sequestro probatorio ed adotti con proprio decreto, atteso che con tale inesatta qualificazione il Pubblico Ministero verrebbe illegittimamente ad espropriare il giudice per le indagini preliminari della giurisdizione che l'art. 321 c.p.p., gli riserva in tema di adozione di sequestro preventivo (cfr. Sez. 3, 28 settembre 1995, Viola, m. 202.953; Sez. 1, 19 ottobre 1993, Artuso, m. 195712). Il Tribunale del riesame avrebbe dovuto, pertanto, dichiarare la nullità del decreto di sequestro dei biglietti e dei tagliandi irritualmente emesso del P.M. nelle forme del sequestro probatorio (cfr. Sez. 3, 21 novembre 2006, n. 42115, Di Gregorio, in un caso analogo a quello in esame).
Di conseguenza, sia l'ordinanza impugnata, limitatamente al sequestro dei tagliandi e dei biglietti di giuoco, sia il decreto del pubblico ministero del 18 novembre 2006 di sequestro dei medesimi oggetti, devono essere annullati senza rinvio e deve essere ordinata la restituzione di detti oggetti agli aventi diritto.
Per quanto concerne invece il sequestro della documentazione contabile amministrativa delle società produttrici dei biglietti, non era contestato che lo stesso avesse realmente finalità probatorie e non preventive, ma era contestata la sussistenza in concreto delle esigenze probatorie e la mancanza di motivazione al riguardo. L'ordinanza impugnata ha ritenuto che non le fosse consentito sindacare l'effettiva utilità ai fini della prova degli oggetti in sequestro, ma soltanto se gli stessi avevano natura di corpo di reato o di cose pertinenti al reato.
Sotto questo profilo la motivazione dell'ordinanza impugnata è chiaramente erronea perché si pone in palese contrasto con i principi da tempo enunciati dalla sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte n. 5876 del 28 gennaio 2004, ric. Ferazzi, m. 226711, 226.712, e 226.713, principi secondo cui:
a) "anche per le cose che costituiscono corpo di reato il decreto di sequestro a fini di prova deve essere sorretto, a pena di nullità, da idonea motivazione in ordine al presupposto della finalità perseguita, in concreto, per l'accertamento dei fatti";
b) "qualora il pubblico ministero non abbia indicato, nel decreto di sequestro a fini di prova, le ragioni che, in funzione dell'accertamento dei fatti storici enunciati, siano idonee a giustificare in concreto l'applicazione della misura e abbia persistito nell'inerzia pure nel contraddittorio del procedimento di riesame, il giudice di quest'ultimo non è legittimato a disegnare, di propria iniziativa, il perimetro delle specifiche finalità del sequestro, così integrando il titolo cautelare mediante un'arbitraria opera di supplenza delle scelte discrezionali che, pur doverose da parte dell'organo dell'accusa, siano state da questo radicalmente e illegittimamente pretermesse";
c) "nel caso di radicale mancanza della motivazione, in ordine alla necessaria sussistenza della concreta finalità probatoria perseguita in funzione dell'accertamento dei fatti, del decreto di sequestro di cose qualificate come corpo di reato, che, sebbene non integrato sul punto dal P.M. neppure all'udienza di riesame, sia stato confermato dall'ordinanza emessa all'esito di questa procedura, la Corte di Cassazione deve pronunziare sentenza di annullamento senza rinvio di entrambi i provvedimenti".
Nella specie il Tribunale del riesame non ha accertato se il decreto del pubblico ministero di sequestro probatorio - che non è stato trasmesso a questa Corte e non può quindi essere esaminato in questa sede - contenesse idonea motivazione sulla concreta finalità probatoria perseguita con l'ablazione della documentazione in questione. L'ordinanza impugnata deve pertanto essere annullata in ordine al sequestro della documentazione con rinvio per nuovo esame al giudice a quo, il quale dovrà in proposito tenere conto del principio di diritto dianzi enunciato, secondo cui qualora il pubblico ministero non abbia indicato nel decreto di sequestro le ragioni idonee a giustificare in concreto l'applicazione della misura e non le abbia specificate nemmeno nel corso del procedimento di riesame, la carente o inadeguata motivazione sul punto non può essere integrata di propria iniziativa dal Tribunale del riesame.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata limitatamente al sequestro dei tagliandi di gioco nonché il decreto di sequestro degli stessi oggetti di cui ordina la restituzione all'avente diritto.
Annulla l'ordinanza impugnata relativamente al sequestro della documentazione con rinvio al Tribunale di Bari.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 5 giugno 2007. Depositato in Cancelleria il 12 ottobre 2007