Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati
Dott. Vittorio VOLPE - Presidente
Dott. Ugo RIGGIO - Consigliere
Dott. Francesco CRISTARELLA ORESTANO " rel.
Dott. Antonino ELEFANTE "
Dott. Matteo IACUBINO "
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso iscritto al n. 7288/96 R. G. proposto da
IB IU, IB RA, AF AR ved. ER, quali eredi di ER VA, LA FE e AS IA, tutti elettivamente domiciliati in Roma, Via Savonarola n. 39, presso lo studio dell'Avv. Daniele Ciuti, e difesi dagli Avv. Vito Punzi e VA Restivo in virtù di procura speciale a margine del ricorso,
ricorrenti contro
DI FA CE, IN CA, MI NC, RO AS, SE AT, quale erede di HÉ MO, AR GI, IA AS, ZZ IS, RB NA, DI VO AT, DI NC OL, e DI NC LE, questi ultimi due quali eredi di CA ET, tutti elettivamente domiciliati in Roma, Via Prevesa n. 11, presso lo studio dell'Avv. Antonio Sigillò in virtù di procura speciale a margine del controricorso, controricorrenti e contro
LI RI
intimato per la cassazione della sentenza 2 dicembre 1994-13 aprile 1995 n. 297/95 della Corte d'appello di Palermo. Udita la relazione della causa svolta, nella pubblica udienza del 19 novembre 1998, dal cons. Cristarella Orestano;

Sono comparsi, per i ricorrenti, l'Avv. VA Restivo e l'Avv. Vito Punzi i quali hanno chiesto dichiararsi la nullità della sentenza e del procedimento di merito per non integrità del contraddittorio e, in subordine, accogliersi il ricorso;

È comparso, per i resistenti, l'Avv. Paolo ZA che ha chiesto il rigetto del ricorso;

Sentito il Pubblico Ministero, in persona del Sost. Proc. Gen. dott. Orazio ZZ , che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Nell'aprile del 1983 CE Di FA, CA GA, NC CE, AS CC, RI AT, GI AN, MO HÉ, ET CA, GI AT, AS AI, IS ZA e NA RB, ciascuno proprietario di un appartamento in un edificio condominiale di Via Roma n. 125 a Cefalù, convennero in giudizio, avanti il Tribunale di Termini Imerese, VA ER, FE ZA ed IA AS, esponendo quanto segue:
- Detto edificio, di cinque piani, culminava originariamente in un lastrico solare e, poiché da questo, dopo qualche anno dall'acquisto degli appartamenti, si erano verificate infiltrazioni d'acqua in quelli dell'ultimo piano, uno dei quali rimasto in proprietà al costruttore venditore VA ER, era stata concordata con quest'ultimo la realizzazione di un nuovo tetto a spioventi, con accollo della relativa spesa nella misura del 48 % allo stesso ER e del 52 % agli altri condomini;

- Per effetto di tale costruzione si era venuto a formare, al di sopra del vecchio lastrico solare, un grande vano sottotetto costituente parte integrante della nuova copertura e da ritenersi compreso, quindi, tra le parti comuni dell'edificio;
- Se non che, con rogito del 29.12.1982 il ER aveva alienato ai coniugi ZA-AS l'appartamento di sua proprietà con la soprastante porzione di sottotetto nella quale gli acquirenti avevano poi iniziato lavori di trasformazione per ricavarne una mansarda.
Tanto premesso, chiesero accertarsi la natura condominiale del sottotetto in questione e, conseguentemente, l'inefficacia nei loro confronti di detto contratto, con condanna degli ZA-AS a demolire le opere e gli impianti realizzati e a rilasciare il bene nel suo stato originario.
Deceduto VA ER dopo la notifica della ,citazione, si costituirono, quali suoi eredi, i figli IU e RA e la vedova AR FI che contestarono il fondamento delle pretese avversarie, al pari dei coniugi ZA-AS che, in via subordinata, per il caso di soccombenza, chiesero che venisse fatta salva ogni loro azione nei confronti di detti ER-FI. Espletata consulenza tecnica, il Tribunale adito, con sentenza 6.7.1992, in accoglimento della domanda attorea, escluso che in senso tecnico la realizzazione della nuova struttura sul preesistente lastrico solare potesse considerarsi una sopraelevazione e, quindi, che fosse applicabile la disciplina di cui all'art. 1127 cod. civ., dichiarò la natura condominiale del sottotetto - in base al rilievo che esso, accessibile dalle scale del palazzo, risultava oggettivamente destinato, sia pure in via potenziale, all'esercizio di un servizio comune, come era già concretamente avvenuto per la parte non trasferita col rogito del dicembre 1982, dove il C.T.U. aveva accertato la presenza del vaso di espansione dell'impianto termico centralizzato e di due macchinari degli ascensori - e condannò gli ZA-AS a restituirlo alle controparti previa rimessione in pristino dello stato dei luoghi.
Avverso tale sentenza i soccombenti proposero separati gravami, poi riuniti, ai quali resistettero, ad eccezione di ET CA, rimasto contumace, tutti gli appellati e, in luogo di GI AN, deceduto nelle more del giudizio, la di lui erede AT Di AL. Con la sentenza precisata in epigrafe la Corte d'appello di Palermo ha confermato la decisione di prime cure.
Ribadito, a confutazione di un primo profilo di censura prospettato dagli appellanti, che la nuova copertura dell'edificio, realizzata in sostituzione del vecchio lastrico solare rivelatosi difettoso, aveva indubbia natura condominiale e non costituiva sopraelevazione, tanto che era stata eseguita, non dai soggetti indicati nell'art. 1127 cod. civ., bensì da parte e a carico di tutti i condomini, anche se con una ripartizione convenzionale delle spese in misura diversa da quella risultante dall'applicazione delle tabelle millesimali, la Corte palermitana, occupandosi di altro profilo di censura, ha osservato che, pur essendo vero che il costruttore VA ER, nell'alienare i singoli appartamenti, aveva escluso dalla vendita "l'area sovrastante il fabbricato", ossia la colonna d'aria al di sopra di esso, era altrettanto vero che egli, con nessuno degli atti di trasferimento prodotti in giudizio, si era riservata la proprietà anche del lastrico solare, sicché questo, in mancanza di titolo contrario, doveva Presumersi di proprietà comune. Ne conseguiva che, se poteva mettersi in dubbio la natura condominiale del volume creatosi a seguito della costruzione del nuovo tetto - trattandosi sostanzialmente di una parte della sovrastante colonna d'aria rimasta in proprietà del costruttore, ma in realtà non più concretamente utilizzabile perché asservita di fatto ad una parte comune - , non poteva, tuttavia, contestarsi che il ER, nel trasferire agli ZA-AS una porzione del sottotetto, di cui il preesistente lastrico solare, di proprietà comune, rappresentava pacificamente la soletta di calpestio, avesse disposto, senza averne titolo, anche di cosa che non gli apparteneva in via esclusiva. Nè gli acquirenti potevano validamente opporre un proprio stato soggettivo di buona fede.
Hanno proposto ricorso per cassazione, con unico atto, IU ER, RA ER, AR FI, FE ZA ed IA AS sulla base di tre motivi, poi illustrati con memoria, ai quali gli intimati, fatta eccezione di RI AT e MO HÉ, hanno replicato con controricorso.
In sede di discussione il difensore dei ricorrenti Avv. Restivo ha eccepito la non integrità del contraddittorio fin dai giudizi di merito, stante la mancata partecipazione ad essi del condominio dell'edificio e, comunque, di tutti i condomini che erano in numero di quaranta.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Va innanzitutto respinta l'eccezione di non integrità del contraddittorio sollevata oggi per la prima volta dalla difesa dei ricorrenti.
Invero, a prescindere dal rilievo che manca qualsiasi prova dell'esistenza di altri condomini dell'edificio all'infuori di quelli che sinora hanno partecipato al giudizio, nulla emergendo con evidenza al riguardo dagli atti del processo di merito (v. sent. n. 7083/95) e neppure da documenti ritualmente acquisiti in questa sede e debitamente comunicati alla controparte ex art. 372 cod. proc. civ., deve escludersi in radice che ricorra nel caso di specie un'ipotesi di litisconsorzio necessario dal lato attivo, poiché, come è ius receptum, ogni singolo condomino, senza bisogno della partecipazione degli altri, può agire a difesa della cosa comune per rivendicarla o per chiedere la rimozione di opere abusive comportanti mutamento di destinazione della stessa (v., ex multis, sent. 4364/81, 9043/87, 5391/90, 8531/94, 1485/96). Con il primo mezzo del ricorso - intitolato violazione dell'art.952 cod. civ., in relazione all'art. 360 n. 3 cod. proc. civ. - si censura la sentenza impugnata per aver cancellato, mediante la declaratoria di condominialità del sottotetto, il diritto di superficie spettante al costruttore per effetto della clausola dei contratti di vendita degli appartamenti con la quale egli si era riservata la facoltà di sopraelevare il fabbricato poggiandovi sull'intero piano di copertura ogni nuova costruzione, diritto che in nessun modo risultava essere stato da lui rinunciato o trasferito al condominio, emergendo, anzi, dagli atti di causa l'esatto contrario:
e se così era, la contraddizione in cui era incorso il giudice del merito era evidente, poiché una volta che il diritto di superficie venisse esercitato, ciò non potrebbe non comportare la cancellazione dell'asserita condominialità del sottotetto.
La censura è destituita di fondamento.
È una gratuita illazione dei ricorrenti, infatti, quella secondo cui, con la sua decisione, il giudice del merito avrebbe cancellato il diritto di superficie e di sopraelevazione che il costruttore-venditore VA ER si era riservato, poiché nulla di ciò è dato riscontrare nella motivazione dell'impugnata sentenza la quale si è limitata a dichiarare che il sottotetto, risultante dalla concordata realizzazione della nuova copertura a padiglione in sostituzione di quella originaria, era di proprietà condominiale, senza affatto escludere che il ER e i suoi aventi causa, quali riservatari della colonna d'aria sovrastante l'edificio, conservassero il diritto, ex art. 1127 cod. civ., ad elevare nuovi piani o nuove fabbriche, rimuovendo, ovviamente a proprie spese, detta copertura a padiglione e ricostruendola, salvo espresse pattuizioni contrarie, con identiche caratteristiche, tali da consentire il trasferimento della comunione sul nuovo sottotetto. Con il secondo mezzo - denunziandosi omessa applicazione degli artt. 1123 e 1126 cod. civ., in relazione all'art. 360 nn.3 e 5 cod. proc. civ. - si lamenta che la Corte palermitana non abbia ravvisato nella fattispecie le condizioni per applicare il citato art. 1126, dal momento che era pacifico tra le parti, per averne esse dato atto nel regolamento di condominio, che l'uso esclusivo del lastrico solare si apparteneva a VA ER il quale aveva contribuito in maggior misura, rispetto a ciascuno degli altri condomini, alla realizzazione della copertura per la semplice, quanto ovvia, ragione che il sottotetto, e la restante colonna d'aria ad esso sovrastante, avevano continuato ad appartenergli.
Si deduce, poi, che il sottotetto, essendo costituito da uno spazio sottostante al tetto, non esplicante alcuna funzione di copertura, non può essere ritenuto cosa comune ma è un accessorio del piano più elevato.
Anche questo motivo manca di pregio.
Quanto alla prima parte di esso, non si comprende, in verità, il senso del richiamo agli artt. 1123 e 1126 in materia di ripartizione delle spese di riparazione e ricostruzione dei lastrici solari di uso esclusivo di uno dei condomini, dal momento che nel caso di specie non di questo si discuteva ne' delle quote millesimali attribuite per il titolo di cui sopra al costruttore VA ER, ma si trattava di stabilire, sul presupposto indiscusso che costui aveva riservato a se stesso l'uso del lastrico solare e la proprietà della colonna d'aria sovrastante col diritto di sopraelevare, se la nuova struttura costituisse sopraelevazione e se, quindi, il ER e i suoi aventi causa potessero legittimamente vantare diritti esclusivi su di essa.
A tale quesito la Corte palermitana, al pari del primo giudice, ha dato risposta negativa con ineccepibili argomentazioni logiche e giuridiche, evidenziando quanto ali stessi ricorrenti riconoscono espressamente nella parte narrativa del loro ricorso - cioè che il nuovo tetto a falde era stato realizzato, in sostituzione del vecchio lastrico solare, per ovviare ai gravi inconvenienti (infiltrazioni d'acqua) cui questo aveva dato luogo a causa di difetti di costruzione addebitati proprio al costruttore ER e, oltre tutto, con l'accordo e a spese di tutti i condomini e non del solo ER (come sarebbe dovuto essere, a norma dell'art. 1127 cod. civ., se si fosse trattato di sopraelevazione) - nonché rilevando che il vecchio lastrico solare, divenuto soletta di calpestio del nuovo sottotetto, era rimasto di proprietà comune in assenza di un'espressa riserva di proprietà su di esso da parte del ER, sicché costui, trasferendo ai coniugi ZA-AS una parte di quel sottotetto, aveva disposto, senza averne titolo, anche di cosa che non gli apparteneva in via esclusiva.
Ove, poi, si intenda far leva, col richiamo all'art. 1126 c. c., sul fatto che la concordata ripartizione delle spese di ricostruzione (48 % a carico del ER e 52 % a carico degli altri condomini) non fu conforme al criterio fissato in detta norma (1/3 a carico del condomino che ha l'uso esclusivo del lastrico e i rimanenti 2/3 a carico di tutti i condomini, compreso il primo), è agevole replicare che, come già posto in luce dal giudice a quo, se si fosse trattato di sopraelevazione non vi sarebbe stata alcuna ragione che vi contribuissero gli altri condomini, mentre la ripartizione convenzionale delle spese in misura diversa da quella risultante dall'applicazione delle tabelle millesimali e più sfavorevole al ER ben poteva giustificarsi col fatto, anch'esso messo in evidenza dalla gravata sentenza, che la precedente copertura era difettosa, dando luogo ad infiltrazioni d'acqua, per cui incombeva proprio sul predetto, quale costruttore-venditore, l'obbligo di porvi riparo ai sensi dell'art. 1669 cod. civ.. Quanto alla seconda parte del motivo è sufficiente ricordare il consolidato orientamento giurisprudenziale di questa Corte regolatrice secondo cui il sottotetto di un edificio può considerarsi pertinenza dell'appartamento sito all'ultimo piano solo quando assolva all'esclusiva funzione di isolare e proteggere, mediante la creazione di una camera d'aria, l'appartamento medesimo, e non anche quando abbia dimensioni e caratteristiche strutturali tali da consentirne l'utilizzazione come vano autonomo, nel qual caso deve presumersi di proprietà condominiale sè esso risulti in concreto, sia pure in via potenziale, oggettivamente destinato all'uso comune o all'esercizio di un servizio d'interesse comune (v sent. 470/78, 2090/82, 5668/88, 1771/92). E nel caso di specie, appunto, è stato accertato in sede di merito che non si trattava di una semplice camera d'aria, bensì di un locale di apprezzabili dimensioni, tanto da poter essere trasformato in mansarda, e che in una parte di esso, quella non venduta ai coniugi ZA, erano collocati il vaso di espansione dell'impianto termico centralizzato e due macchinari degli ascensori.
Ma ciò vale solo come argomento ad abundantiam, essendo decisivi gli altri argomenti addotti, basati sul titolo convenzionale in base al quale la nuova struttura fu realizzata e sulla proprietà condominiale del lastrico solare inglobato nel sottotetto. Con il terzo mezzo si denunzia violazione dell'art. 936 cod. civ., in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ.,
lamentandosi l'errore in cui sarebbe incorso il giudice del merito con l'escludere la rilevanza dello stato soggettivo dei coniugi ZA-AS, dato che, ai sensi di detto art. 936, la demolizione non può essere ordinata quando chi ha realizzato le opere è in buona fede.
Neppure questa censura è meritevole di accoglimento. Al riguardo basta tener presente che l'invocata norma riguarda le opere fatte dal "terzo" su fondo di proprietà altrui, sicché non è applicabile al di fuori di tale ipotesi, cioè allorquando, come nel caso di specie, l'autore delle opere non sia un terzo, bensì uno dei comproprietari dell'area sulla quale esse sono state realizzate. Alla stregua delle osservazioni che precedono il ricorso deve essere rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P. Q. M.

L A C O R T E
Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti, in solido, al rimborso delle spese del procedimento di cassazione a favore dei controricorrenti, liquidandole in L 3.437.250 ivi comprese lire 3.000.000 (tre milioni) per onorari.
Così deciso in Roma, il 19 novembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 28 aprile 1999