Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BARDOVAGNI Paolo - Presidente - del 16/10/2013
Dott. BONITO Francesco - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. BARBARISI Maurizio - Consigliere - N. 3302
Dott. LOCATELLI Giuseppe - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAPRIOGLIO Piera M.S. - Consigliere - N. 12535/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OL OM N. IL 01/04/1948;
avverso l'ordinanza n. 727/2012 CORTE APPELLO di ROMA, del 04/02/2013;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. FRANCESCO MARIA SILVIO BONITO;

lette le conclusioni del PG Dott. Stabile Carmine il quale ha chiesto il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO E CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Con ordinanza del 4 febbraio 2013 la Corte di appello di Roma, in funzione di giudice dell'esecuzione, rigettava l'istanza proposta da IE SO volta, ai sensi dell'art. 657 c.p.p., comma 4, al riconoscimento della fungibilità sanzionatoria del periodo di detenzione sofferto in relazione al provvedimento penale n. 2060/92 conclusosi con declaratoria di improcedibilità dell'azione penale perché prescritto il reato.
A sostegno della decisione il G.E. richiamava la disciplina di rigore di cui all'art. 657 c.p.p., comma 4, ed in particolare la regola, ivi prevista, della fungibilità del presofferto ovvero di periodi di pena espiati soltanto se ricadenti i medesimi in epoca successiva alla commissione del reato per il quale deve essere determinata la pena da eseguire, circostanza questa non ricorrente nella fattispecie, ad avviso della Corte territoriale, dappoiché sofferta la pena da portare in detrazione anteriormente e non successivamente al reato per il quale è stata determinata la pena da eseguire e sulla quale detrarre quella di cui alla istanza di riconoscimento della fungibilità. A tal fine la Corte di merito, considerato che il ricorrente è stato condannato per reati fallimentari, ha preso in considerazione come data commissi delicti, per ritenere inapplicabile la disciplina di favore di cui all'art. 657 c.p.p., quella in cui è stato dichiarato il fallimento delle società di capitali nelle quali l'imputato, attuale ricorrente, era coinvolto e cioè il 30.11.1993, il 7.6.1994 ed il 18.5.1994.

2. Ricorre per cassazione avverso l'esposta ordinanza l'IE, assistito dai difensori di fiducia, denunciandone l'illegittimità perché violato il disposto dell'art. 657 c.p.p., commi 1 e 4 ed art. 81 c.p. e perché illogica la motivazione illustrata a sostegno della decisione impugnata.
Deduce in particolare la difesa ricorrente: il rigetto della istanza difensiva poggia sul rilievo che i fatti di rilevanza penale dichiarati prescritti e per i quali è stata sofferta la pena oggetto della richiesta di fungibilità sarebbero stati consumati in epoca antecedente ai fatti per i quali è intervenuta la condanna da eseguire e sulla quale è stata richiesta l'applicazione della disciplina di cui all'art. 657 c.p.p.; a tale conclusione il G. E. è pervenuto considerando non già l'epoca di effettiva commissione delle condotte giudicate con condanna, anteriore ai fatti reato dichiarati prescritti, ma quella in cui è stato dichiarato il fallimento societario, successiva viceversa a quei medesimi fatti;
la dichiarazione di fallimento è mera condizione di obiettiva punibilità del reato ai sensi dell'art. 44 c.p. e comunque non può essere confuso con i requisiti soggettivi del reato;
se si considerano pertanto le epoche di effettiva condotta, quella sanzionata e quella relativa alla detenzione indicata per la fungibilità, vengono rispettate le finalità ispiratrici della disciplina di cui all'art. 657 c.p.p., che deve pertanto trovare applicazione nella fattispecie concreta dedotta in giudizio.

2.2 Il P.G. in sede, con sintetica requisitoria scritta, ha concluso per il rigetto della domanda.

3. Il ricorso è meritevole di positiva valutazione.
L'art. 657 c.p.p., comma 4, come è noto contempla un requisito negativo per la sua concreta applicazione, requisito dato dall'anteriorità della consumazione del reato oggetto della condanna ancora da espiare ed in relazione alla quale rendere operativo il principio della fungibilità, disposizione questa che trova la sua ragione, ad un tempo logica e giuridica, nella fondamentale esigenza sistematica di non creare una sorta di credito di pena per future condotte, al momento non realizzatesi ancora, che avrebbe il solo effetto di integrare un inammissibile incentivo alla realizzazione di altre condotte criminose, con evidente e palese pregiudizio delle ragioni connesse alla sicurezza collettiva.
Nel caso di specie il giudice territoriale è per venuto alla decisione impugnata ritenendo non ricorrente l'esposto requisito in quanto i reati fallimentari in espiazione dedotti dal ricorrente risultano essere stati consumati alla data delle dichiarazioni giudiziali dei fallimenti societari di cui alle contestazioni, dichiarazioni intervenute tra il novembre 1993 ed il giugno 1994, eppertanto successivamente alla detenzione oggetto della richiesta applicazione della regola di fungibilità.
L'assunto posto a fondamento della decisione è coerente con Cass., Sez. 5, 03/02/2003, n. 12239, Vicario, secondo cui, ai fini dell'applicazione del disposto di cui all'art. 657 c.p.p., comma 4, ciò che rileva, in quanto elemento costitutivo e momento perfezionativo del delitto di bancarotta, è la dichiarazione di fallimento.
Il principio non ha la condivisione del Collegio.
Ed invero la data di dichiarazione giudiziale del fallimento è dato temporale incerto rimesso a circostanze mutevoli affidate spesso alla casualità propria del processo civile.
Ciò che rileva ai fini della disciplina dell'art. 657 c.p.p. è che la condotta collegata alla penalità fungibile sia anteriore a quella da espiare e sulla quale la fungibilità è chiamata a produrre l'effetto compensativo, di guisa che, per i reati fallimentari, alle condotte penalmente rilevanti concretamente consumate occorre fare riferimento e non già alla declaratoria formale del fallimento. D'altra parte la stessa teoria generale del delitto in relazione alla individuazione del tempus commissi delicti fa riferimento al tempo della condotta e non già a quella dell'evento, giacché è nel momento dell'azione delittuosa che si esplica l'efficacia intimidatoria del comando penale ed è quello il momento decisivo del reato.
In questo senso si muove un lontano precedente di legittimità, nel quale opportunamente si annota che l'espressione "reato commesso" non si riferisce necessariamente alla consumazione del reato e che, tuttavia, il problema non può avere una soluzione di carattere generale e va esaminato caso per caso. Per quanto riguarda pertanto l'ipotesi di cui all'art. 271 c.p.p., u.c., la locuzione "reato commesso" deve intendersi riferita, data la ratio della norma, non già alla consumazione del reato, ma alla attività criminosa dell'agente, e, quindi, in caso di bancarotta fraudolenta, non alla dichiarazione di fallimento m al fatto o ai fatti di bancarotta (Cass., Sez. 5, 15/10/1979, n. 3865, Bonaffini. Rv. 111729). Ancora nel senso auspicato dalla Corte vanno peraltro altre, più recenti decisioni di legittimità le quali, ancorché per finalità giuridiche diverse, hanno comunque affrontato il tema della rilevanza temporale delle condotte fallimentari. Si cita ad esempio, in relazione ad altra vicenda portata all'esame del giudice dell'esecuzione, Cass., Sez. 1, 16/04/2008, n. 17285, secondo cui "il giudice dell'esecuzione al quale sia chiesta, a seguito delle modificazioni introdotte in tema di reati societari e fallimentari dalla L. 28 dicembre 2005, n. 262 (disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari), la revoca della sentenza di condanna per false comunicazioni sociali e bancarotta fraudolenta impropria, ha il compito di accertare la sussistenza, con riferimento al "tempus commissi delicti", degli elementi costitutivi della sopravvenuta tipologia di reato, a nulla rilevando la non intervenuta "abolitio criminis" per effetto delle citate modificazioni. (Nella specie la Corte ha annullato con rinvio la decisione impugnata sul rilievo dell'omesso esame sia del requisito del dissesto societario come conseguenza della condotta "illo tempore" addebitata al condannato, sia del problema relativo alla soglia di punibilità della condotta stessa). E si cita altresì per la maggiore attinenza con la questione all'esame della Corte, Cass., Sez. 1, 14/12/2010, n. 45602, rv. 249353, secondo cui, in tema di continuazione tra reati di bancarotta fraudolenta, ai fini dell'individuazione della contiguità cronologica quale indice della sussistenza della medesima identità del disegno criminoso, rileva non già la data della sentenza dichiarativa di fallimento, che segna il momento consumativo del reato, ma la data in cui furono poste in essere le condotte;
in materia di reati di bancarotta, si legge infatti nella citata sentenza, occorre infatti tenere ben distinti il tempo delle condotte dal momento di consumazione del reato. Su tali premesse l'ordinanza impugnata va pertanto annullata con rinvio affinché il giudice territoriale faccia applicazione del seguente principio di diritto: ai fini dell'applicazione della disciplina di cui all'art. 657 c.p.p., comma 4, ai fini della individuazione del requisito temporale della espiazione della pena rispetto al reato per il quale deve essere determinata la pena, nella ipotesi di reati fallimentari, rileva non già la data della sentenza dichiarativa di fallimento, che segna il momento consumativo del reato, ma la data in cui furono poste in essere le condotte.

P.Q.M.

La Corte annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame alla Corte di appello di Roma.
Così deciso in Roma, il 16 ottobre 2013.
Depositato in Cancelleria il 5 dicembre 2013