Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FRANCESCO ROMANO - Presidente - del 18/05/2000

1. Dott. ORESTE CIAMPA - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. GIANGIULIO AMBROSINI - Consigliere - N. 1024

3. Dott. ILARIO MARTELLA - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. ARTURO CORTESE - Consigliere - N. 31930/1999
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AR MA, nato a [...] il [...],
avverso la sentenza della Corte d'Appello di Genova del 29.10.1998 Udita in pubblica udienza la relazione del Consigliere Dott. Oreste CIAMPA.
Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. AR FAVALLI, il quale ha concluso per l'annullamento senza rinvio della impugnata sentenza limitatamente al reato di cui all'art. 381 cod. pen. e per il rigetto del ricorso nel resto. Udito il difensore Avv. Giannetto GUARDUCCI del Foro di Prato. La CORTE osserva:
Il Pretore di La Spezia, con sentenza del 22.10.1998, nel procedimento penale

contro

GI MA, RI IO e AR MA, così provvedeva: - assolveva tutti gli imputati dal reato di cui agli artt. 110 e 388, comma 2, cod. pen. ritenendo non sussistere il fatto loro ascritto in concorso, escludendo che "il RI e il GI, simulando la compravendita dell'appartamento sito in Portovenere di proprietà del RI, avviando fraudolentemente contenzioso in sede civile per l'esecuzione in forma specifica della promessa di vendita e trascrivendo la relativa domanda presso la Conservatoria dei Registri Immobiliari di La Spezia il 23.7.1993, il AR, quale legale, prestando assistenza professionale ad entrambe le parti e redigendo sia l'atto di citazione per il GI che la comparsa di risposta per il RI, (avessero) eluso l'esecuzione del provvedimento di sequestro conservativo emesso dal Presidente del Tribunale di Lucca il 23.7.1993 a favore di AR JA per l'importo di cento milioni e trascritto presso la Conservatoria il 30.7.1993";
- riteneva AR MA responsabile del reato di cui all'art. 381 cod. pen., "per avere, nel contenzioso civile di cui al capo che precede, prestato contemporaneamente consulenza e patrocinio legale a favore di entrambe le parti, in La Spezia in epoca anteriore e prossima al luglio 1993", e, con le concesse attenuanti generiche, lo condannava alle pene principali di un anno e quattro mesi di reclusione e lire quattro milioni di multa e a quella accessoria della interdizione dai pubblici uffici.
La Corte d'Appello di Genova, con decisione del 29.10.1998, in parziale riforma della sentenza del Pretore, appellata dal Pubblico Ministero, dalla parte civile e dal AR MA, così provvedeva:
- dichiarava tutti gli imputati responsabili del reato di cui agli artt. 110 e 388 cod. pen., loro ascritto in concorso, e condannava il GI e il RI, con le concesse attenuanti generiche, ciascuno alla pena di mesi sei di reclusione, e il AR MA, ravvisato il vincolo della continuazione tra i fatti a lui ascritti nei capi a) e b) della imputazione, a quella di mesi sette di reclusione e lire 200.000 di multa;
- concedeva agli imputati la sospensione condizionale dell'esecuzione della pena e ordinava la non menzione della condanna per il GI e il RI;
- condannava gli imputati al risarcimento del danno e al rimborso delle spese del giudizio in favore della parte civile costituita.
Ricorre per cassazione AR MA, a mezzo del suo difensore, e, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b/e, cod. proc. pen., denuncia la sentenza impugnata per i seguenti motivi:

1. violazione dell'art. 388 cod. pen. e vizio di motivazione in punto di affermazione della responsabilità per il reato di elusione del provvedimento di sequestro conservativo del 27.7.1993, in punto di: 1.1) inesistenza del provvedimento di sequestro conservativo al momento della trascrizione della domanda giudiziale ex art. 2932 cod. civ.;
1.2) insussistenza della sottrazione alla garanzia del credito dello JA del bene immobile sequestrato o dell'equivalente in somma di denaro, in relazione all'accertato riconoscimento nella domanda di trasferimento della proprietà del bene della obbligazione dell'acquirente di pagamento del residuo del prezzo per lire 240.000.000; 1.3) insussistenza della condotta di elusione, risultando incontestata la trascrizione in data 30.7.1993 del provvedimento di sequestro del 27.7.1993; 1.4) inidoneità assoluta della condotta descritta in imputazione e ritenuta accertata di eludere il provvedimento del giudice e di sottrarre il bene alla funzione di garanzia del creditore sequestrante, a seguito della trasformazione del sequestro in pignoramento, anche in ipotesi di vendita a terzi;

2. violazione ed erronea applicazione dell'art. 381 cod. pen., per l'insussistenza: 2.1) di contrasto tra le parti in causa nel giudizio ex art. 2932 cod. civ.; 2.2) di attività di patrocinio in favore del GI;
2.3) di infedeltà verso uno dei patrocinati;
2.4) di collegamento funzionale del patrocinio contemporaneo con il reato di cui all'art. 388 cod. pen., del quale comunque la condotta in esame avrebbe costituito un elemento non autonomo della condotta di quello, rimanendone assorbito.
Il ricorso del AR MA è fondato e merita accoglimento in ordine ad entrambi i capi della sentenza di condanna per i reati di cui agli artt. 388, comma 2, e 381, comma 1, cod. pen.. Giova premettere un cenno dei fatti non contestati.
Nel luglio 1992 JA AR, imputando a RI IO l'inadempimento del contratto di compravendita del natante EA RA, lo conveniva dinanzi al Tribunale di Lucca per sentirlo condannare, secondo la prima formulazione della domanda, alla esecuzione in forma specifica dell'obbligo di consegna della "res" e, successivamente, alla restituzione del prezzo versato di lire 95.000.000 e al conseguente risarcimento del danno da inadempimento contrattuale. Per la conservazione della garanzia del credito JA aveva ottenuto dal Presidente del Tribunale di Lucca, in via cautelare, il duplice provvedimento di sequestro giudiziario dell'imbarcazione e di sequestro conservativo di "mobili, immobili e crediti anche presso terzi sino all'ammontare di lire 100 milioni", del quale ultimo, in data 10.7.1992, provvedeva alla trascrizione sull'immobile di proprietà del RI, sito in Portovenere, presso la Conservatoria dei Registri immobiliari di La Spezia.
Avendo l'attore formulato istanza, in data 5.7.1993, di nuovo sequestro conservativo per l'ulteriore somma di lire 200 milioni, il Giudice istruttore, con provvedimento emesso in data 8.7.1993, notificato al convenuto il 19.7.1993, fissava per l'audizione delle parti l'udienza del 23.7.1993 e in data 27.7.1993 depositava il provvedimento di sequestro conservativo dei beni mobili e immobili del RI, sino alla concorrenza di lire 100 milioni in aggiunta al sequestro anteriormente concesso. Il provvedimento veniva trascritto in data 30.7.1993.
Frattanto, in data 23.7.1993 presso la Conservatoria dei Registri Immobiliari di La Spezia veniva trascritta la domanda giudiziale di GI MA

contro

RI IO diretta ad ottenere, ex art. 2932 cod. civ., l'esecuzione specifica dell'obbligo di contrarre in base a promessa di vendita dell'immobile sito in Portovenere, già oggetto dei provvedimenti di sequestro conservativo ad istanza dello JA.
La Corte d'Appello, sulla base di una serie di elementi di fatto supposti, ha ritenuto sussistere una messa in scena delle parti, interessate al finto contenzioso ex art. 2932 cod. civ., nel quale il AR assumeva il patrocinio di entrambi i contendenti, per utilizzare la trascrizione della citazione come strumento con il quale le stesse avrebbero "eluso il secondo sequestro conservativo, concesso dal G.I. di Lucca il 30.7.1993". Quanto al capo della sentenza relativo alla elusione del provvedimento di sequestro, - a prescindere dalla circostanza, che pure avrebbe un valore determinante nella soluzione della questione della sussistenza del dolo, che la domanda di trascrizione, in applicazione della disciplina dell'art. 2658, comma 2, cod. civ., dovette precedere, se non l'emissione in data 8.7.1993 del provvedimento di fissazione dell'udienza per l'esame dell'istanza di sequestro, probabilmente la notifica di esso al controinteressato e certamente il provvedimento del 23.7.1993, posto che, non risultandone contestata la regolarità formale, "per la trascrizione di una domanda giudiziale occorre presentare copia autentica del documento che la contiene, munito della relazione di notifica alla controparte", - deve ritenersi più propriamente che, nel caso di specie, sia mancata, per l'integrazione della previsione dell'art.388, comma 2, cod. pen., prima ancora che l'idoneità della condotta diretta ad eludere il provvedimento del giudice, conseguente l'instaurazione del procedimento contenzioso civile per l'esecuzione specifica dell'obbligo di contrarre ex art. 2932 cod. civ. e la trascrizione della domanda, la materiale realizzazione dell'evento di elusione dell'esecuzione del sequestro e dei suoi effetti. Invero, quanto al primo profilo di inidoneità della condotta di simulazione e/o di frode, soccorrono, in proposito, in sintesi della dibattuta questione degli effetti del sequestro conservativo, le autorevoli osservazioni della migliore dottrina. È stato osservato che al sequestro conservativo, - definito quale misura cautelare tipicamente conservativa delle ragioni del creditore consistente nel far mettere sotto custodia i beni mobili o immobili del debitore, somme o cose a lui dovute, e persino i beni che terze persone hanno acquistato dal debitore (se si è promossa l'azione per far dichiarare che l'alienazione è inefficace), per evitare il pericolo della loro dispersione con perdita conseguente della garanzia del credito (artt. 2905 cod. civ. e 671 cod. proc. civ.) -, deve riconoscersi l'effetto di rendere inefficaci contro il creditore sequestrante (non nulli in sè) le alienazioni e gli altri atti aventi per oggetto la cosa sequestrata (art. 2906). Cosicché l'ordinamento non vieta gli atti di disposizione giuridica dei beni sequestrati, dei quali si limita a stabilire la inefficacia nei confronti del creditore;
vieta e sanziona penalmente gli atti di disposizione materiale, dei quali solo può risentire la cautela nei confronti di lui. Si conclude che la cosa sottoposta a sequestro potrà essere venduta, ma non può essere consegnata e il compratore potrà prenderla quando sia cessato il provvedimento di sequestro, nè questi può opporre il suo acquisto al creditore sequestrante che realizzi su di essa il suo accertato diritto e la sua garanzia. Peraltro, deve riaffermarsi che "in tema di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice, la nozione di 'elusione' di cui all'art. 388, comma secondo, cod. pen., ha valenza diversa a seconda della natura dell'obbligo imposto. In particolare, se si tratta di obbligo di fare, l'elusione si può realizzare solo con un comportamento volto a impedire il risultato concreto cui tende il comando giudiziale;
con l'ulteriore corollario che se il conseguimento del risultato non dipende direttamente dal comportamento dell'obbligato, la mera inerzia di quest'ultimo non è di per sè atta a realizzare alcuna elusione, occorrendo, per questo, una condotta ulteriormente posta in essere", (Cass., sez. 6^, n. 1054, 26.1.1999, ric. Salini, rv. 213909). Così, nel caso di specie, ammessa anche la ipotizzata simulazione della promessa di vendita, il bene immobile oggetto del sequestro non può dirsi essere stato sottratto dal presunto debitore alla esecuzione del provvedimento del giudice. Infatti, la trascrizione nei registri immobiliari del vincolo cautelare di garanzia competeva all'interessato che ne aveva ottenuto il titolo;

con la conseguenza, discendente dal combinato disposto degli artt.679 e 559 cod. proc. civ., che l'attivazione del vincolo, in facoltà
del creditore, avrebbe costituito "ipso lure" l'imputato custode dei beni, salva la facoltà di richiedere la nomina a custode di persona diversa dallo stesso debitore. Per la qual cosa si deve, in punto, concludere che il provvedimento, se non l'avesse già conseguita realmente a seguito dell'attività del creditore, ben avrebbe potuto conseguire la piena efficacia indipendentemente dalla condotta del prevenuto, che non poteva frapporre ostacolo alcuno. L'accertata insussistenza della condotta materiale richiesta ad integrare il reato di cui all'art. 388 cod. pen. comporta l'annullamento senza rinvio della impugnata sentenza, in ordine al capo in esame, nei confronti del ricorrente AR e, per l'effetto estensivo, nei confronti di GI MA e RI IO. Anche il secondo articolato motivo di impugnazione, relativo al capo della sentenza recante condanna del AR MA per il reato di cui all'art. 381, comma 1, cod. pen., merita accoglimento. Invero, la Corte d'Appello ha erroneamente ritenuto che il AR, compilando materialmente l'atto di citazione del GI contro il RI, per ottenere, ex art. 2932 cod. civ., l'esecuzione specifica dell'obbligo di contrarre in base alla promessa di vendita dell'immobile sito in Portovenere -, abbia svolto attività di patrocinio nel procedimento a favore di parti contrarie, con l'intento di nuocere ad una di esse, ovvero con l'intento di perseguire un fine illecito contrastante con la tutela della regolare amministrazione della giustizia.
Anche a voler superare la valenza della circostanza che l'atto di citazione era stato formalizzato soltanto al momento della sottoscrizione dell'attore e del suo procuratore, costituendo il preformato una traccia seppure completa del contenuto ma non l'atto della "vocatio in ius", e pertanto a voler ritenere non applicabile il principio interpretativo per il quale la sussistenza del delitto di infedeltà del patrocinatore o del consulente tecnico (art. 381 cod. pen.) richiede strutturalmente e necessariamente la formale instaurazione e pendenza di un procedimento dinanzi all'autorità giudiziaria, quale elemento costitutivo del reato, cosicché ritenere compresa nella previsione legislativa anche "le attività prodromiche" alle cause poi instaurate tra le parti integra una violazione del principio di tipicità del precetto penale, vedi rv. 201158), non può disapplicarsi il principio per il quale l'evento del reato di patrocinio infedele va identificato con il nocumento arrecato al patrocinato o nel perseguimento di un fine illecito. Evento che non ricorre nel caso di specie. Non sotto il profilo del perseguimento di un fine illecito, in quanto l'esclusione del reato ipotizzato di cui all'art. 388, comma 2, cod. pen. ha fatto cadere in radice l'ipotesi in imputazione contestata;
ne' sotto il diverso profilo del nocumento al contraddittore, poiché la posizione processuale del convenuto RI è consistita, non nel diniego di esistenza e validità della promessa di vendita dell'immobile, ma soltanto nell'allegazione dell'impedimento all'efficacia della stipula dell'atto di trasferimento della proprietà del bene, per effetto del sussistente vincolo di garanzia a favore del creditore sequestrante.
In proposito trova puntuale applicazione il principio interpretativo, dal quale questa Corte non ritiene di dissentire, per il quale "in dipendenza dell'oggettività giuridica del reato di cui all'art. 381 primo comma cod. pen., consistente nella tutela del normale funzionamento dell'attività giudiziaria, l'ambito del precetto penale deve essere definito alla stregua della distinzione tra strumentalità del processo e interesse sostanziale dello stato alla corretta amministrazione della giustizia, il reato stesso è configurabile solo quando le parti apparentemente contrapposte perseguano un comune fine illecito o quando l'oggetto e la finalità del giudizio siano tali da rappresentare formalmente e sostanzialmente interessi delle parti nella concretezza della loro conflittualità, di talché il bene giuridico protetto possa dirsi aggredito per il solo fatto che un unico patrocinatore assista parti contrarie;
diversamente, laddove il momento dialettico del processo, di norma ma non sempre necessario sia superato dalla convergenza degli interessi verso un unico lecito fine, non è sufficiente per l'integrazione del reato la sola contrapposizione formale ed esterna delle parti, non rilevando che al conseguimento del fine comune provveda un unico patrocinatore, perché in tal caso non v'è utilizzazione strumentale del processo per scopi ad esso estranei e quindi illeciti", (rv. 193173).
In conclusione, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio.

P.Q.M.

annulla senza rinvio la sentenza impugnata nei confronti del ricorrente AR MA in ordine al reato di cui all'art. 381 cod. pen. perché il fatto non costituisce reato nonché nei confronti del medesimo e per l'effetto estensivo nei confronti di GI MA e di RI IO in ordine al reato di cui all'art. 388, comma 2, cod. pen. perché il fatto non sussiste.
Così deciso in Roma, il 18 maggio 2000.
Depositato in Cancelleria il 2 aprile 2001