Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Presidente - del 17/09/2009
Dott. SERPICO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. IPPOLITO Francesco - rel. Consigliere - N. 1518
Dott. CONTI Giovanni - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ROTUNDO Vincenzo - Consigliere - N. 22216/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore della Repubblica presso il tribunale di Napoli;

nel procedimento penale nei confronti di:
Di RD LE, n. a il 25.4.1979;
avverso l'ordinanza del tribunale di Napoli, emessa in data 19.5.2009;
letto il ricorso e il provvedimento impugnato;

udita la relazione del cons. Dott. F. Ippolito;

udita la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del sostituto procuratore generale, GALATI Giovanni, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito il difensore, avv. SCHETTINO, il quale ha concluso in adesione al P.G..
RITENUTO IN FATTO

1. Il Procuratore della Repubblica presso il tribunale di Napoli ricorre per cassazione avverso l'ordinanza sopra indicata, con cui il Tribunale, accogliendo l'appello dell'indagato ex art. 310 c.p.p., dichiarò l'inefficacia della misura cautelare dell'obbligo di dimora (così modificata l'originaria misura della custodia carceraria) adottata nei confronti di LE Di RD, per violazione da parte del giudice per le indagini preliminari procedente del diritto di difesa, "essendo stato immotivatamente e senza la necessaria richiesta del P.M., impedito il colloquio dell'indagato con i suoi difensori".

2. Il ricorrente deduce erronea applicazione della legge processuale (art. 182 c.p.p.) in quanto, "fermo restando la nullità del provvedimento di differimento del colloquio dell'indagato Di RD con i propri difensori, in quanto disposto dal g.i.p. senza la necessaria richiesta del PM ed in assenza di motivazione, e ferma restando la comunicabilità di detta nullità all'interrogatorio non preceduto dal colloquio indebitamente differito, le suddette nullità ... devono ritenersi sanate ai sensi dell'art. 182 c.p.p.", non essendo state eccepite prima dell'espletamento dell'interrogatorio, ma soltanto dopo che l'indagato si era avvalso della facoltà di non rispondere.

3. Risulta dagli atti che il giudice per le indagini preliminari del tribunale di Napoli fissò per il 5 aprile 2009 l'udienza di convalida del fermo di LE Di RD, operato il precedente 3 aprile su decreto del Pubblico Ministero in relazione ai reati di cui agli art. 56, 629, 628, aggravato dalla L. n. 203 del 1991, art.

7. Si legge nel verbale d'udienza (svoltasi dalle ore 10.48 alle 11.10, in assenza del P.M.) che il difensore di fiducia richiese immediatamente "di conferire con il suo assistito, come già richiesto". Il giudice, senza motivazione, differì il colloquio all'esito dell'udienza di convalida, procedendo alla contestazione dei fatti. L'indagato richiese preliminarmente "di poter interloquire con il difensore". Avendo il giudice ribadito il differimento del colloquio "all'esito della decisione della convalida", il Di RD dichiarò di avvalersi della facoltà di non rispondere. Immediatamente dopo il difensore eccepì la nullità dell'udienza di convalida, non avendo potuto effettuare il colloquio con il proprio assistito, nonostante che, avendo ricevuto rituale nomina, ne avesse fatto esplicita richiesta sin dalle ore 8,30 del mattino e nonostante la mancanza del prescritto decreto dell'Autorità giudiziaria di differimento di tale colloquio.
CONSIDERATO IN DIRITTO

4. Il ricorso è infondato e va rigettato.
Correttamente il provvedimento del Tribunale muove dall'affermazione che nell'attuale codice di procedura penale, a differenza di quello del 1930, il colloquio dell'indagato fermato o arrestato o in stato di custodia cautelare è un diritto (Legge - Delega n. 81 del 1987, art. 2, direttiva 6; art. 104 c.p.p.), derogabile eccezionalmente nelle ipotesi di cui all'art. 104 c.p.p., commi 3 e 4. In proposito, al fine di impedire il (temuto) formarsi di una prassi generalizzata di differimenti dell'esercizio di un importante diritto di difesa, la Relazione al progetto preliminare del codice di procedura penale evidenziò la natura eccezionale del provvedimento di differimento e sottolineò la necessità d'adeguata motivazione circa la sussistenza di specifiche ed eccezionali esigenze cautelari che lo imponevano.
Tali norme sono state manifestamente violate dal giudice per le indagini preliminari, che, nell'udienza di convalida, nonostante la reiterata richiesta della difesa e dello stesso Di RD, ha differito il colloquio tra indagato e difensore all'esito dell'udienza, senza alcuna motivazione e addirittura in mancanza di richiesta da parte del Pubblico Ministero, titolare del potere d'investigazione e unico organo legittimato a disporre (nell'ipotesi dell'art. 104 c.p.p., comma 4) o a richiedere al g.i.p. (nell'ipotesi dell'art. 104 c.p.p., comma 3) il differimento dell'esercizio del diritto dell'indagato di conferire con il difensore.

4.1. Il vigente codice di procedura penale individua nel Pubblico ministero l'esclusivo titolare delle indagini preliminari, a cui rimane estraneo il giudice, il quale interviene soltanto, "nei casi previsti dalla legge, sulle richieste del pubblico ministero, delle parti private e della persona offesa dal reato" (art. 328 c.p.p., comma 1). Nella fase delle indagini preliminari, di cui è dominus il P.M., al giudice per le indagini preliminari competono i provvedimenti incidenti sulla libertà e sui diritti dell'indagato, ma soltanto in presenza di una specifica richiesta dell'organo d'accusa. Ciò fu subito evidenziato dalla Relazione al progetto preliminare del cod. proc. pen., con riferimento alle misure cautelari: "Com'è da escludersi una legittimazione ai provvedimenti cautelari in capo al pubblico ministero (salvo il potere di fermo), così è da escludersi l'adozione di misure cautelari che prescinda dall'iniziativa del pubblico ministero il quale è, sotto questo profilo, soggetto necessariamente richiedente senza legittimazione a disporre, mentre, per converso il giudice, è soggetto decidente, ma non ex officio".
È stato poi incisivamente rimarcato dalla Corte costituzionale, riaffermando la legittimità costituzionale dell'indispensabile impulso di parte in tema di adozione di misure cautelari peggiorative, che "tale principio... rappresenta una conseguenza necessitata del collegamento strutturale del giudice per le indagini preliminari con il procedimento: trattandosi di un giudice "senza processo", a funzione intermittente, tale organo, nella fase precedente l'esercizio dell'azione penale, non dispone degli atti d'indagine e non è a conoscenza dello sviluppo del procedimento. La sua esistenza come organo esercitante la giurisdizione in tanto viene concretamente in campo in quanto egli sia evocato dalle parti" (Corte cost. n. 89/1998). Se dunque il giudice per le indagini preliminari interviene soltanto "nei casi previsti dalla legge" (art. 328 c.p.p.), se "la sua esistenza come organo esercitante la giurisdizione in tanto viene concretamente in campo in quanto egli sia evocato dalle parti" (Corte cost. cit.), se il suo potere di incidere sulla libertà potere e sui diritti dell'indagato "postula, come indefettibile antecedente, uno specifico atto propulsivo rappresentato dalla domanda che il Pubblico Ministero rivolge al giudice" (Corte cost. n. 4/1992), deve concludersi che è illegittima, per mancanza di potere, l'adozione ex officio da parte del giudice per le indagini preliminari di provvedimenti che incidono, peggiorandoli, sulla libertà e sui diritti dell'indagato, allorquando il potere del giudice è normativamente collegato alla domanda del P.M..
Sviluppando la logica del sistema del nuovo codice di procedura penale, la giurisprudenza di questa Corte ha valorizzato l'indefettibile necessità della richiesta del P.M., in attuazione del principio della domanda cautelare, in coerenza con le linee interpretative della Corte costituzionale (cfr. sentenze nn. 4/1992, 216/1996, 89/1998 Corte cost.), ed ha sempre annullato i provvedimenti cautelari affetti da tale grave patologia, evidenziando l'assoluta inammissibilità della violazione del principio "ne procedat iudex ex officio" (Cass. nn. 2668/1990, Palma 456/1992, Scuderi;
172/1997, Lania;
2106/1999, Laberio Minozzi;
31474/2003, Marcone;
49144/2003, Abdiaj;
39495/2005, Condio). Ad analogo esito occorre pervenire per l'adozione da parte del giudice per le indagini preliminari, senza richiesta del pubblico ministero, del provvedimento di dilazione dell'esercizio del diritto di conferire con il difensore, previsto dall'art. 104 c.p.p., comma 3, il cui presupposto ("specifiche ed eccezionali e ragioni di cautela") è strettamente connesso alle ragioni di esigenze cautelari poste a fondamento della misura restrittiva.
Tale richiesta è indefettibile, sia perché corrisponde alla logica del processo di parti e della separazione di poteri e di funzioni tra giudice e pubblico ministero, sia perché soltanto il Pubblico Ministro, unico titolare della strategia delle indagini e in possesso della conoscenza del quadro investigativo, può sapere, e quindi rappresentare al giudice, se sussistono specifiche ed eccezionali esigenze cautelari che giustificano il provvedimento.

4.2. Il ricorrente non nega la sussistenza nel provvedimento del dei vizi sopra indicati (difetto assoluto di motivazione e mancanza di richiesta del P.M.), ma ritiene che le nullità (di ordine generale a regime intermedio, disciplinate dall'art. 178 c.p.p., lett. b e c, artt. 180 - 182 c.p.p.) commesse dal giudice per le indagini preliminari debbano ritenersi sanate, non essendo state eccepite prima dell'espletamento dell'interrogatorio medesimo ed essendosi i difensori limitati ad eccepire la nullità dell'udienza per la mancata effettuazione del colloquio con il loro assistito, e non già la nullità del provvedimento di differimento del colloquio. Tale assunto non può condividersi, implicando necessariamente, per un verso, l'irrilevanza dell'insistita e reiterata richiesta di colloquio da parte dei difensori e dello stesso Di RD (che si avvalse della facoltà di non rispondere per evidente protesta verso l'illegittimo differimento del colloquio) e, per altro verso, che le palesi violazioni di legge commesse dal giudice per le indagini preliminari devono considerarsi sanate sol perché le richieste e le proteste dei difensori (che protestarono per l'impedimento del colloquio, la cui richiesta era stata avanzata sin dalle ore 8.30 del mattino e poi reiterata all'apertura dell'udienza di convalida, e denunciarono la mancanza di ogni provvedimento dell'autorità giudiziaria) non furono accompagnate dalla pronuncia delle parole canoniche del formulario giuridico ("si eccepisce la nullità di...". Una tale conclusione riduce a mero formalismo le regole del procedimento penale e dimentica che vale innanzitutto per il giudice quel principio della lealtà processuale che deve informare il comportamento di tutte le parti processuali e che si esprime nella garanzia e nell'obbligo dell'osservanza delle norme processuali (art.124 c.p.p.), perfino di quelle per la cui violazione non è prevista alcuna sanzione processuale, tanto più di quelle che sanzionano l'inosservanza con la nullità, rilevabile d'ufficio, come nel caso in esame, e, a maggior ragione, quando le parti, con richieste, critiche e proteste richiamano l'attenzione del giudice sulla violazione di elementari regole procedurali, sicché va esclusa ogni possibilità di distrazione o disattenzione.
Come ha esattamente ritenuto il Tribunale, ritiene il Collegio che nel caso in esame, in cui le parti, al di là delle espressioni utilizzate, chiaramente evidenziarono e censurarono le violazioni di legge commesse dal giudice, allertando così la sua vigilanza sulla violazione di elementari regole procedurali, deve ritenersi tempestivamente eccepita la nullità sia dell'illegittimo differimento del colloquio con il difensore, sia del successivo (formale) interrogatorio, con conseguente inefficacia della misura cautelare adottata.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, il 17 settembre 2009.
Depositato in Cancelleria il 13 ottobre 2009