Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Marino Donato SANTOJANNI - Presidente -
Dott. Ugo BERNI CANANI - Rel. Consigliere -
Dott. Mario PUTATURO DONATI - Consigliere -
Dott. Bruno BATTIMIELLO - Consigliere -
Dott. Giancarlo D'AGOSTINO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
CONSORZIO "AZIENDA CONSORZIALE TRASPORTI A.C.T." di REGGIO EMILIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA FLAMINIA N. 195, presso lo studio dell'avvocato MASSIMO PALLINI, rappresentata e difesa dagli avvocati LAURA COMANDINI DE LUCA, LUCIANO PETRONIO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
NE AU, elettivamente domiciliata in ROMA VIA BERGAMO N.3, presso lo studio dell'avvocato MASSIMO D'ANTONA, che la rappresenta e difende, giusta procura speciale atto notar Enrico BIGI di Reggio Emilia del 4/3/96 Rep. n.51574;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 204/95 del Tribunale di REGGIO EMILIA, depositata il 9/3/95 R.G.N. 4888/93;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/2/98 dal Consigliere relatore Dott. Ugo BERNI CANANI;

udito l'Avvocato Luciano PETRONIO;

udito l'Avvocato Bruno COSSU per delega dell'Avvocato Massimo D'ANTONA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Orazio FRAZZINI che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 17/5/93 il Pretore di Reggio Emilia dichiarava il diritto di MA IA, dipendente della locale Azienda Consorziale Trasporti, all'inquadramento nel terzo livello contrattuale di cui all'allegato A) dell'accordo 27/2/87 a far tempo dal 16/2/87, e condannava l'Azienda a corrisponderle le differenze retributive maturate dalla stessa data in dipendenza della qualifica riconosciuta, con rivalutazione monetaria e interessi legali. Proponeva appello l'Azienda e il Tribunale di Reggio Emilia accoglieva parzialmente il gravame, con sentenza del 9/3/95, dichiarando prescritte le pretese economiche avanzate dalla IA per il periodo antecedente il quinquennio decorrente dal 12/6/92 e confermando nel resto la sentenza impugnata.
Premesso che la IA espletava presso l'Azienda compiti di pubbliche relazioni, di cura dei rapporti con la stampa e di tenuta dell'archivio storico, il Tribunale riteneva inapplicabile alla stessa la disciplina dettata dal R.D. n.148 del 1931 sulla base delle seguenti considerazioni:
- l'art. 7 del citato R.D. esclude dall'ambito di applicazione del decreto gli addetti ai servizi sussidiari del servizio di trasporto;

- l'applicazione della normativa speciale, collegata a ragioni di interesse pubblico, non può derivare da scelte discrezionali dell'imprenditore che discriminerebbero per giunta, a parità di mansioni, i dipendenti dell'azienda di trasporto addetti a servizi ausiliari rispetto ai dipendenti di terzi cui siano affidati servizi analoghi;

- il servizio affidato alla IA doveva ritenersi ausiliario in quanto non direttamente finalizzato al servizio di trasporto pubblico (non avendo le pubbliche relazioni l'obbiettivo di perseguire l'efficienza o la sicurezza del trasporto), come confermato dalla mancata menzione della corrispondente attività nelle tabelle delle qualifiche del personale allegate alla legge n.30/78 e in quelle successivamente recepite dalla contrattazione collettiva del settore.
Respinta di conseguenza l'eccezione, sollevata dall'Azienda, di improcedibilità dell'azione per mancata proposizione del reclamo amministrativo di cui all'art. 10 del R.D. del 1931 e respinto altresì, sul rilievo che la legge n.30/78 non riguardava il personale addetto a servizi ausiliari e che il regolamento aziendale del 1981 non prevedeva all'epoca concorsi interni per l'addetto alle pubbliche relazioni, il motivo di appello basato sulla previsione, nell'art. 9 di detta legge, dell'assegnazione di posti solo mediante concorso, il Tribunale osservava che, pur non essendo il rapporto di lavoro con la IA soggetto alla speciale disciplina di cui al citato R.D., doveva ad esso applicarsi ai sensi dell'art. 2070 cod.civ., in funzione dell'attività esercitata dal datore di lavoro,
la contrattazione collettiva per il personale addetto ai servizi di pubblico trasporto.
Considerava quindi che la rilevante autonomia, la preparazione professionale acquisita e la complessità delle mansioni svolte giustificavano il riconoscimento del rivendicato terzo livello. Avverso la decisione del Tribunale l'Azienda Consorziale Trasporti di Reggio Emilia ha proposto ricorso per cassazione sorretto da quattro motivi illustrati da memoria. Resiste la IA con controricorso, anch'esso illustrato da memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo del ricorso si denunzia violazione degli artt. 7 lett. b e 10 del R.D. 8/1/31 n.148, degli artt. 1, 16 e 18 dell'All. A) allo stesso del decreto;
e dell'art. 9 della legge 1/2/78 n.30, nonché difetto di motivazione, per avere il Tribunale erroneamente e apoditticamente ritenuto inapplicabile al rapporto dedotto in giudizio la speciale disciplina del personale addetto ai servizi di pubblico trasporto.
Ricordati i principi enunciati in precedenti decisioni di questa Corte, secondo uno dei quali l'art. 7 del R.D. conferisce alle aziende di pubblico trasporto un potere di determinazione dello status del personale che è del tutto discrezionale in caso di affidamento di un servizio a privati appaltatori ed in caso di attività gestite direttamente è condizionato dal fatto che i servizi sottratti al regime speciale abbiano carattere sussidiario (così Cass. n. 2638/66); mentre secondo un altro resta estraneo alla disciplina speciale il solo personale che sia al di fuori dei ruoli organici in quanto assunto unicamente per un servizio sussidiario o affidato in gestione a terzi (così Cass. nn. 1040/63 e 3088/55), si deduce:
- che il Tribunale ha trasformato il suddetto potere in un dovere delle aziende di dare una diversa disciplina giuridica a parte del personale, e non ha quindi attribuito rilievo alla circostanza che la IA era sempre stata dipendente di ruolo dell'Azienda, occupando in questa un posto previsto dall'organico;
- che proprio la tesi adottata dal Tribunale porta ad una discriminazione, quella tra dipendenti in ruolo presso una stessa azienda a seconda delle mansioni loro affidate;

- che per "servizio" deve intendersi una attività economica nel senso di cui all'art. 2070 cod.civ., e cioè una attività imprenditoriale distinta, se sussidiaria, da quella principale;

sicché in nessun caso i servizi cui era addetta la IA, espressamente previsti dal regolamento aziendale del 1987 e precedentemente compresi negli "affari generali", potevano considerarsi sussidiari.
Con il secondo motivo si denunzia violazione dell'art. 7 lett. b del R.D. n.148/31, nonché difetto e contraddittorietà di motivazione,
per avere il Tribunale erroneamente e apoditticamente attribuito, omettendo di analizzare le concrete mansioni della IA, carattere sussidiario al servizio ad essa affidato. Si deduce:
- che all'efficienza dell'azienda di trasporto concorrono anche le attività di pubbliche relazioni, volte a rispondere alle proteste degli utenti, diffondere le notizie sulle modifiche degli orari e delle percorrenze, pubblicizzare gli abbonamenti, ecc.... - che ininfluente doveva ritenersi la mancata menzione dell'attività di pubbliche relazioni nelle tabelle considerate dal Tribunale atteso che esse, specifiche per le qualifiche tipiche del settore autoferrotranviario, raggruppano invece le qualifiche amministrative sotto definizioni generiche, con la conseguenza che il criterio adottato dal giudice di appello escluderebbe dall'attività principale delle aziende di trasporto la maggior parte delle funzioni di tipo amministrativo ed impiegatizio;

- che incomprensibile è il richiamo del Tribunale, a sostegno della sussidiarietà del servizio esaminato, alla mancata previsione nel regolamento aziendale di concorsi interni per gli addetti alle pubbliche relazioni, atteso che i concorsi sono previsti esclusivamente per alcune qualifiche specifiche, senza perciò implicare la sussidiarietà delle mansioni corrispondenti ad altre. Con il terzo motivo si denunzia violazione degli artt. 1 e 7 del R.D. n.148/31, dell'art. 2070 cod.civ., degli artt. 36 e 39 Cost., e dell'art. 112 c.p.c., nonché difetto di motivazione, per avere il Tribunale ritenuto sussidiaria l'attività svolta dalla IA e ciononostante applicato al rapporto di lavoro in atto con la medesima il contratto collettivo stipulato ai sensi dell'art. 1 del citato R.D..
Si deduce che detto contratto non era applicabile ne' in via diretta, ostandovi l'art. 39 Cost., ne' in riferimento all'art. 36 Cost., non invocato dalla lavoratrice.
Con il quarto motivo si denunzia violazione dell'art. 2095 cod.civ., nonché difetto di motivazione, per avere il Tribunale omesso di indicare la norma collettiva applicata nella specie, rendendo in tal modo impossibile la verifica della corrispondenza della qualifica riconosciuta alle mansioni svolte dalla dipendente. Si deduce che il giudice di appello avrebbe dovuto considerare le disposizioni relative rispettivamente al terzo ed al quarto livello e spiegare le ragioni che lo hanno indotto a ravvisare nei compiti della lavoratrice il requisito, proprio del terzo livello, della complessità, al punto da rendere equiparabili tali compiti a quelli del capo ufficio, e cioè della figura tipica di detto terzo livello. Il primo e il secondo motivo del ricorso, che per la loro connessione possono essere congiuntamente trattati, sono, nei limiti delle considerazioni che seguono, fondati.
L'art. 7 lett. b) del R.D. 8/1/31 n.148 dichiara inapplicabile la disciplina dettata dal decreto al personale:
- addetto ai servizi che secondo l'ordinamento dell'azienda e con l'approvazione del Governo siano affidati a privati appaltatori, - o addetto a servizi che siano soltanto sussidiari del servizio dei trasporti.
Deve osservarsi in primo luogo che l'identificazione della linea di demarcazione tracciata dall'art. 7 è questione diversa da quella delle condizioni e degli effetti del passaggio di un lavoratore dal regime speciale introdotto dal decreto al regime comune o viceversa. A tale seconda questione rispondono i precedenti giurisprudenziali citati nel primo motivo del ricorso, nei quali all'orientamento che attribuisce alle aziende il potere di determinare lo status del personale (mediante l'adibizione rispettivamente a servizi principali gestiti direttamente e a servizi sussidiari o affidati a privati appaltatori) si affianca un diverso indirizzo che tende invece ad escludere tale potere, ancorando al momento dell'assunzione il regime applicabile al dipendente. Le due questioni vanno tenute distinte: solo una volta riconosciuta l'esistenza di un servizio sussidiario possono porsi i problemi dell'ammissibilità, delle condizioni (consenso del dipendente) e degli effetti (novazione o prosecuzione di un unico rapporto) dell'adibizione ad esso di un dipendente già addetto al servizio principale.
Ora, i servizi contemplati dall'art. 7 lett. b) non vanno intesi, a parere del collegio, come mansioni, ne' come unità organizzative dell'azienda, ma come attività esercitate in forma imprenditoriale (cfr. Cass. n. 1819/89). Orientano verso una tale soluzione sia la formulazione letterale, sia la "ratio" della disposizione.
Sotto il primo profilo, alle tre occorrenze del termine "servizio" non può che attribuirsi, in difetto di indici in senso contrario, lo stesso significato, e cioè quello che il termine assume nell'espressione "servizio dei trasporti", la quale non designa l'attività di singoli lavoratori, o quella di una unità organizzativa necessaria o utile al funzionamento dell'azienda, ma un'attività, rivolta ad utenti esterni, caratteristica dell'impresa. Sotto il secondo profilo la norma, riservando l'applicazione della nuova disciplina (all'epoca più favorevole) agli addetti al servizio dei trasporti sottrae tale personale alla disciplina comune, e con essa a contratti applicabili in rapporto ad attività riconducibili in linea di principio (v. legge 3/4/26 n.563) ad una categoria professionale.
Il legislatore ha, cioè, considerato, oltre l'affidamento a privati appaltatori di parti dello stesso servizio dei trasporti, per il quale ha richiesto l'approvazione del Governo, anche il possibile esercizio da parte di una stessa impresa di attività ulteriori rispetto a quella di trasporto e ha ritenuto di dover escludere dal regime speciale anche le attività che, diversamente da quelle totalmente autonome, avrebbero altrimenti potuto essere attratte, in quanto strumentali o accessorie, nella disciplina dell'attività principale.
I servizi sussidiari di cui all'art. 7 lett. b) non sono quindi quelli forniti all'azienda da unità organizzative interne (servizio personale, servizio contabilità ecc...) ma quelli erogati, come da qualsiasi azienda produttrice di servizi, agli utenti esterni, e quindi attività, diverse da quelle di trasporto, esercitate in forma imprenditoriale.
Si comprendono così le soluzioni adottate in materia dalla giurisprudenza di questa Corte: l'inclusione tra i servizi sussidiari dell'attività di una Cassa di soccorso (Cass.n. 3741/83) e l'esclusione invece di un ufficio legale-
amministrativo di accertamento e liquidazione dei sinistri, e di difesa dell'azienda nelle controversie ad essi attinenti (Cass.nn. 2910/84, 2638/66).
E può comprendersi anche, considerato che alla funzione propria delle stazioni può affiancarsi una molteplicità di servizi utili per i viaggiatori (ristorazione, esercizi di vendita, ecc...) l'inclusione di un'ipotesi limite (almeno in prima approssimazione) quale quella delle attività di pulizia e guardiania dei servizi igienici delle stazioni (Cass. n. 3495/88), svolte peraltro in virtù di contratti di assuntoria.
Da ciò consegue che i compiti, dedotti in giudizio, di pubbliche relazioni, cura dei rapporti con la stampa e dell'archivio storico, possono certo essere oggetto di servizi interni, utili al buon funzionamento di una azienda di trasporti come di molte altre aziende, ma non sono qualificabili come servizi sussidiari ai sensi del citato art. 7 lett. b).
Restano di conseguenza assorbite le ulteriori censure formulate con i motivi esaminati.
Assorbiti risultano anche il terzo ed il quarto motivo del ricorso poiché non è stato accertato dalla sentenza impugnata l'esperimento del reclamo gerarchico richiesto dall'art. 10 del R.D. del 1931, modificato con legge n.633/57, in riferimento alle controversie aventi ad oggetto il riconoscimento della qualifica o l'accertamento di ogni altro diritto non esclusivamente patrimoniale. L'esperimento del reclamo è necessario, a seguito della sentenza n. 93/79 della Corte costituzionale, ai fini della procedibilità della domanda, relativamente alla quale opera la disciplina di cui agli artt. 443 c.p.c., 148 disp.att. c.p.c. e 8 legge n.533/73 (cfr. Cass. nn. 7571/86, 4160/84, 2488/84, 6583/83). Per le svolte considerazioni, annullata in relazione alle censure accolte la sentenza impugnata, la causa deve essere rinviata per nuovo esame ad altro giudice, designato in dispositivo, il quale si atterrà ai principi innanzi enunciati (art. 384 c.p.c.) e cioè:
"I servizi sussidiari di cui all'art. 7 lett. b) non sono quelli forniti all'azienda da unità organizzative interne (servizio personale, servizio contabilità..) ma quelli erogati, come da qualsiasi azienda produttrice di servizi, agli utenti esterni, e quindi attività, diverse da quelle di trasporto, esercitate in forma imprenditoriale.
Ne consegue che i compiti, dedotti in giudizio, di pubbliche relazioni, cura dei rapporti con la stampa e dell'archivio storico, possono certo essere oggetto di servizi interni, utili al buon funzionamento di un'azienda di trasporti come di molte altre aziende, ma non sono qualificabili come servizi sussidiari ai sensi del citato art. 7 lett. b)".
Al giudice di rinvio è opportuno commettere anche il regolamento delle spese di questo giudizio di cassazione (art. 385, comma terzo, cod.proc.civ.).

P.Q.M.

La Corte accoglie per quanto di ragione il primo e il secondo motivo del ricorso;
dichiara assorbiti gli altri. Cassa per l'effetto la sentenza impugnata e rinvia la causa per nuovo esame al Tribunale di Modena Sez. Lavoro il quale provvederà altresì al regolamento delle spese del presente giudizio di cassazione.