Composta dai Signori:
Dott. Pasquale Trojano Presidente

1. Dott. Giovanni de Roberto Consigliere

2. Dott. Bruno Oliva Consigliere

3. Dott. Vincenzo Rotundo Consigliere

4. Dott. Domenico Carcano Consigliere
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
BO MA;

avverso la sentenza 12 novembre 2002 della Corte di appello Brescia;

Visti gli atti, la sentenza denunciata ed il ricorso;

Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere de Roberto;

Udite le conclusioni del Pubblico ministero, che ha concluso per la dichiarazione dì manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale e per il rigetto del ricorso;

Udito il difensore dell'imputato, avvocato Gustavo Bizzocchi. FATTO E DIRITTO

1. Con sentenza 15 gennaio 2002 il Tribunale di Brescia condannava BO MA alle pene di anni due di reclusione e lire 1 milione di multa, oltre al risarcimento del danno in favore della costituita parte civile, in ordine al reato di cui agli artt. 56 e 629 c.p. perché, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, compiva atti idonei diretti in modo non equivoco a costringere .VA AN, mediante minaccia attuata con il ricorso ad azioni giudiziarie infondate e pretestuose (atti di pignoramento sine titulo, "su tutti i beni di pertinenza", e su tutte le somme depositate dalla VA presso la Banca Provinciale Lombarda) a versargli la somma di lire 750 milioni;
fatti commessi tra il 28, maggio e il 16 giugno 1988.
A seguito di impugnazione dell'imputato, la Corte di appello di Brescia, in riforma della decisione di primo grado, assolveva il BO dal delitto ascrittogli perché il fatto non costituisce reato.
Rilevava la Corte territoriale che nel giudizio civile promosso dalla VA contro la società Adduana, rappresentata dall'avv. BO, erano state accolte in via definitiva le domande della attrice e respinte le domande riconvenzionali della società convenuta, disponendosi, a norma dell'art. 2932 c.c., gli effetti del contratto definitivo di acquisto, in favore della VA, di un immobile sito in Bergamo, condizionando il trasferimento della proprietà al pagamento, da parte di quest'ultima, del residuo prezzo di lire 390 milioni, somma dalla quale dovevano essere detratte lire 94.466.200 per pregressi crediti riconosciuti alla acquirente;
che il BO, invocando come titolo esecutivo a proprio favore tale decisione, aveva notificato alla VA atti di precetto per la somma di lire 745.000.000 ed aveva fatto eseguire due pignoramenti, uno presso terzi ed un altro immobiliare;
che il tentativo di estorsione individuato dal Tribunale di Bergamo in un'attività diretta in modo non equivoco a costringere la VA a versare la somma di lire 750 milioni con l'attuata minaccia del ricorso ad azioni giudiziarie infondate e pretestuose era da escludere in quanto l'imputato aveva fatto ricorso all'autorità giudiziaria, e perciò le pretese da esso fatte valere avevano messo la persona offesa in condizione di difendersi adeguatamente e di evidenziare l'infondatezza delle richieste;
con la conseguenza che esulava l'ipotesi di un uso distorto dei mezzi giuridici per conseguire scopi diversi da quelli previsti dalla legge in cui, ad avviso del Tribunale, si sarebbe concretizzata la minaccia propria del tentativo di estorsione.
La decisione veniva impugnata dal Procuratore Generale e la Corte di cassazione, con sentenza 4 ottobre 1995, la annullava con rinvio. Rilevava la Corte di legittimità che le argomentazioni del giudice di appello erano da ritenere censurabili.
Infatti, i giudici di secondo grado avevano escluso che il ricorso del BO - attore in via riconvenzionale in causa civile - all'autorità giudiziaria, sia pure per far valere pretese infondate, potesse costituire minaccia idonea ad integrare l'ipotesi delittuosa di cui all'art. 629 c.p. Sennonché l'avere la Corte territoriale prospettato la proposizione da parte del BO di azioni pretestuose davanti all'autorità giudiziaria, anziché di atti di precetto e di procedure esecutive sine titulo inciderebbe sulla stessa configurazione del reato contestato.
Se è vero, infatti, che l'estremo della minaccia ex art. 629 c.p. non può certamente concretizzarsi nella proposizione di un'azione civile davanti all'autorità giudiziaria, pur se le pretese azionate siano infondate e pretestuose, il male minacciato non potendo in alcun modo realizzarsi attraverso un provvedimento giurisdizionale, configurandosi, se mai, ricorrendone i presupposti, il delitto di cui all'art. 640, 2° comma, n. 2, c.p., è, anche vero che se - come indicato nell'imputazione - taluno utilizzi mezzi giuridici per conseguire scopi diversi da quelli per cui gli stessi sono stati previsti dall'ordinamento e tali mezzi dipendano dalla volontà e dal fatto dell'agente, come nel caso di atti di precetto e di pignoramento sine titulo, che competano alla parte e che escludano l'intervento del giudice per il loro compimento, è configurabile il delitto di estorsione quando sia accertato che attraverso l'uso abnorme di tali atti si coarti la volontà altrui per soddisfare scopi personali non conformi a giustizia.
Con sentenza 12 novembre 2001 la Corte di appello di Brescia, giudicando in sede di rinvio, in parziale riforma della decisione del Tribunale di Bergamo -- che confermava per il resto - riduceva la pena inflitta in primo grado ad anni uno, mesi sei di reclusione e lire 700.000 di multa.
La Corte territoriale respingeva preliminarmente l'eccezione di nullità della sentenza di primo grado in quanto pronunciata da un collegio composto per due terzi dagli stessi giudici che avevano emesso poche settimane prima sentenza sullo stesso fatto a carico dello stesso imputato;
eccezione sollevata per la prima volta solo in tale occasione perché la Corte costituzionale, con sentenza n. 241 del 1999, aveva dichiarato l'illegittimità dell'art. 34 c.p.p. laddove "non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza nei confronti di quello stesso imputato per il medesimo fatto"; una pronuncia da cui scaturirebbe, secondo l'appellante, non solo il dovere di astensione e la facoltà di ricusazione delle parti, ma anche la nullità della pronuncia del giudice incompatibile, a seguito della novellazione dell'art. 111 della Costituzione. L'eccezione andava disattesa per l'assorbente rilievo che il Tribunale non si è pronunciato due volte sullo stesso fatto. La sentenza evocata dalla difesa riguarda, infatti, il tentativo posto in essere dal BO nei confronti della VA e del marito volto ad indurli a recedere dalla stipula del contratto definitivo .attraverso la minaccia costituita da azioni giudiziarie infondate e pretestuose. La vicenda ora nuovamente al vaglio della Corte territoriale concerne un momento diverso e successivo perché, in questo caso, il ricorso ad azioni giudiziarie infondate e pretestuose era stato utilizzato come minaccia non al fine di ottenere la risoluzione del contratto definitivo - era nel frattempo intervenuta la sentenza ex art. 2932 c.c. - bensì al fine di conseguire il pagamento della somma, non dovuta, di lire 750 milioni.
Nel merito osserva la Corte che lo scopo avuto di mira dall'imputato era soltanto l'annullamento del trasferimento della proprietà dell'immobile. Di qui l'argomentazione - tratta dalla giurisprudenza di questa Corte - che l'uso di mezzi giuridici per conseguire scopi diversi da quelli per cui gli stessi sono stati previsti dall'ordinamento ove tali mezzi dipendano dalla volontà e dal fatto dell'agente come nell'ipotesi di atti di precetto e di pignoramento sine titulo, costituiscono minaccia e che le conseguenze dannose ed ingiuste bene possono realizzarsi.
Nella fattispecie, secondo la Corte territoriale, il BO avrebbe agito utilizzando surrettiziamente molteplici precetti e pignoramenti, atti che - come tali - non richiedono il previo intervento del giudice tenuto conto che il termine per proporre opposizione era decorso. Si sarebbe fatto, dunque, un uso abnorme di strumenti giuridici, per conseguire scopi diversi dagli scopi previsti dall'ordinamento; ciò perché il precetto deve essere pienamente corrispondente al titolo esecutivo ed il pignoramento deve seguire su una base che trovi giustificazione nel titolo.

2. Ha proposto ricorso per cassazione il BO articolando quattro ordini di motivi.
In primo luogo, omessa dichiarazione di nullità della sentenza di primo grado nonostante alla sua deliberazione avessero partecipato due giudici che pochi giorni prima avevano condannato il ricorrente in ordine al delitto di cui agli artt. 81,.56 e 629 c.p. perché, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, compiva idonei diretti in modo non equivoco a costringere la VA con minaccia attuata con ricorso ad azioni giudiziarie infondate e pretestuose, a recedere dalla stipula del contratto definitivo di compravendita di un complesso immobiliare sito in via Masone, n. 24 a seguito di rituale contratto preliminare per il quale erano stati versati acconti per lire 580 milioni quale presunto risarcimento danni, nonostante fossero state pronunciate sia in primo grado sia in sede di appello sentenze costitutive ex art. 2932 c.c. Rileva il ricorrente di aver dedotto all'udienza del 12 novembre 2001 la nullità della sentenza del tribunale di Bergamo 15 gennaio 1992 richiamando le sentenze costituzionali n. 241 del 1999 e n. 283 del 2000: con la prima è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2, c.p.p. "nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza nei confronti di quello stesso imputato per il medesimo fatto"; con la seconda, l'illegittimità costituzionale dell'art. 37 dello stesso codice "nella parte in cui non prevede che possa essere ricusato dalle parti il giudice che, chiamato a decidere sulla responsabilità di un imputato, abbia espresso in altro procedimento, anche non penale, una valutazione di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto".
L'incompatibilità così ravvisata dalla Corte - rispetto alla cognizione di uno stesso fatto (il medesimo contratto di compravendita) - determinerebbe, dunque, la nullità della sentenza ex art. 178, lettera a, c.p.p. Un principio ricavabile, oltre che dalle decisioni della Corte, dalla "novellazioni" dell'art. 111 della Costituzione, il cui 2° comma stabilisce che "Ogni processo di svolga nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità davanti a giudice terzo e imparziale".
Deduce, poi, vizio di motivazione relativamente alla omessa declaratoria di nullità della sentenza di primo grado. Ove non venissero accolte le censure sopra esposte il ricorrente, denuncia l'illegittimità, in riferimento all'art. 111 della Costituzione, degli artt. 34, 36, 37 e 42 c.p.p., in relazione agli artt. 178 e 179 dello stesso codice "nella misura in cui si ritenesse che gli istituti della astensione e della ricusazione siano i soli idonei e normativamente posti quali rimedio alle situazione di incompatibilità-pregiudizio".
Lamenta, ancora, violazione dell'art. 629 c.p. e vizio di motivazione in relazione agli elementi costitutivi del fatto, non potendo la notificazione di un precetto integrare gli estremi della violenza o della minaccia. Anche considerando che la finalità del BO era solo quella di ottenere il saldo dalla controparte. Denuncia, infine vizio di motivazione in ordine al diniego delle circostanze attenuanti generiche ed alla statuizione sugli interessi civili nonostante l'assenza della parte civile nel giudizio di appello.

3. Il primo ed il secondo motivo di ricorso sono inammissibili. Occorre premettere che, come ha avuto occasione di statuire questa Corte di legittimità, il limite entro il quale il principio costituzionale del giusto processo - sotto il profilo della imparzialità del giudice - è destinato a operare per il tramite dell'istituto dell'incompatibilità è rappresentato dallo svolgimento di attività vautative e decisionali nell'ambito dello stesso procedimento penale: di tal che,se il pregiudizio che si assume lesivo dell'imparzialità del giudice deriva da attività da questo compiute al di fuori del giudizio in cui è chiamato a decidere, si verte nell'ambito di applicazione degli istituti dell'astensione e della ricusazione,alla salvaguardia della funzione logica a posteriori e in concreto (Sez. VI, 26 novembre 1999, Papale). A ciò aggiungasi che la declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 34 c.p.p., nella parte in cui non prevedeva talune ipotesi di incompatibilità non può avere alcuna efficacia nel caso in cui la questione di legittimità, già dichiarata manifestamente infondata dal giudice di primo grado, sia stata riproposta come motivo di appello e la declaratoria di illegittimità sia intervenuta - perché rimessa la questione alla Corte costituzionale da altro giudice - nelle more del giudizio di appello;
infatti, da un lato, l'incompatibilità non produce di per sè un vizio della decisione cui abbia partecipato il giudice incompatibile;
dall'altro lato, la parte interessata avrebbe potuto proporre istanza di ricusazione, essendo questa ammissibile anche nel caso in cui l'esito favorevole debba passare attraverso l'accoglimento di un'eccezione di legittimità costituzionale;
alla parte sarebbe, infatti, stato consentito di ricusare il giudice e di sollevare la questione di legittimità costituzionale in sede di procedimento di ricusazione (Sez. VI,. 16 novembre 1999, Fiorino.) Senza contare che, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte Suprema, la violazione dell'art. 34 c.p. p. (che prevede ipotesi di incompatibilità del giudice determinata da atti compiuti nel procedimento) non dà luogo ad alcuna nullità, non essendo questa in alcun modo prevista in maniera specifica;
tale nullità non può farsi, infatti, discendere dal disposto dell'art. 178, lettera a, c.p.p.; ciò in quanto l'incompatibilità a far parte del collegio giudicante non configura difetto di capacità del giudice perché non incide su di essa, ma costituisce solo motivo di ricusazione, da far valere con la specifica procedura prevista dal codice di rito;
ribadendosi che il difetto di capacità del giudice va inteso come mancanza dei requisiti occorrenti per l'esercizio delle funzioni giurisdizionali e non anche in relazione al difetto delle condizioni specifiche per l'esercizio di tale funzione in un determinato procedimento (cfr., ex plurimis, Sez. VI, 4 maggio 1995, Spano). A destituire di ogni credito le censure del ricorrente resta l'assorbente rilievo della inapplicabilità al caso di specie delle sentenze costituzionali evocate nel ricorso.
Con sentenza n. 241 del 1999 la Corte ha dichiarato l'illegittimità costituzionale, per violazione del principio del giusto processo, garantito dagli artt. 3 e 24 della Costituzione, dell'art. 34, comma 2, c.p.p., nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato, il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza, nei confronti di quello stesso imputato - in relazione ad un reato formalmente concorrente, ai sensi dell'art. 81, 1° comma, c.p., con quello su cui è chiamato a decidere - per il medesimo fatto. Osservando che, anche se, di regola, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale in materia, allorché il pregiudizio alla terzietà-imparzialità del giudice deriva da atti compiuti in altro procedimento, si applicano le norme (artt. 36 e 37 c.p.p.) concernenti la astensione e la ricusazione, nella fattispecie in oggetto, benché la precedente sentenza sia stata pronunciata, appunto, in un diverso processo, va seguita la ratio decidendi che è alla base della sentenza n. 371 del 1996. Infatti, se la incompatibilità, come si è deciso - anche allora in deroga alla suddetta regola in quella sentenza, deve ritenersi estesa all'ipotesi in cui il giudice abbia pronunciato, o concorso a pronunciare una precedente sentenza, nella quale, per quello stesso fatto, siano state compiute valutazioni incidenter tantum in ordine alla responsabilità penale di un terzo estraneo processo, non può non essere affermata, quale garanzia indefettibile della terzietà, la incompatibilità del giudice che in una precedente sentenza abbia già valutato o concorso a valutare il medesimo fatto, ai fini della responsabilità penale, non di un terzo, ma di quello stesso imputato.
Con sentenza n. 283 del 2000 la Corte ha, poi dichiarato, illegittimità costituzionale dell'art. 37, comma 1, c.p.p., nella parte in cui non prevede che possa essere ricusato dalle parti il giudice che, chiamato a decidere sulla di un imputato, abbia espresso in altro procedimento, anche non penale, una valutazione di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto. Situazioni dunque, profondamente diverse da quelle ora all'esame della Corte, per la diversità dei fatti oggetto delle due imputazioni;
su tale punto il giudice a quo ha ampiamente e correttamente motivato con la conseguenza che se, da un lato, va dichiarata l'inammissibilità dei primi due motivi di ricorso, dall'altro lato, deve essere affermata l'assoluta irrilevanza dell'eccezione di legittimità costituzionale avanzata dal ricorrente, non potendo mai - per le ragioni sopra ricordate - le norme oggetto di denuncia trovare applicazione nel giudizio a quo.

3. Pure inammissibile è il terzo motivo di ricorso.
La Corte, territoriale, oltre a conformarsi alle statuizioni della sentenza di annullamento, 'ha ampiamente e correttamente argomentato circa la realizzazione della fattispecie contestata al BO, seguendo una linea interpretativa assolutamente conforme alla giurisprudenza di questa Corte Suprema la quale ha avuto occasione di precisare che il criterio distintivo tra il reato di truffa e quello di estorsione, allorquando il fatto è connotato dalla minaccia di un male, va ravvisato essenzialmente nel diverso modo di atteggiarsi della condotta lesiva e della sua incidenza nella sfera soggettiva del soggetto passivo: ricorre la prima ipotesi delittuosa se il male viene ventilato come possibile ed eventuale e comunque non proveniente direttamente o indirettamente da chi lo prospetta in modo che l'offeso non è coartato nella sua volontà, ma si determina alla prestazione costituente l'ingiusto profitto dell'agente perché tratto in errore dalla esposizione di un pericolo inesistente;

mentre si configura l' estorsione se il male viene indicato come certo e realizzabile ad opera del reo o di altri, onde l'offeso è posto nella ineluttabile alternativa di far conseguire all'agente il preteso profitto o di subire il male minacciato: ed è significativo rammentare l'ipotesi di specie, in cui la Corte ha ritenuto che dovesse configurarsi il delitto di estorsione e non di truffa nella condotta di due imputati i quali avevano prospettato il pignoramento ed il sequestro dei beni al soggetto passivo per conseguire, a fronte di un credito di lire quattrocentomila, il pagamento della somma notevolmente superiore di lire tre milioni e cinquecentomila, in quanto la condotta degli imputati non si era concretata nella ventilazione di un male immaginario, bensì nella minaccia di un male concreto che aveva coartato la volontà del soggetto passivo (Sez. II, 21 maggio 2001, Pirovano). Senza considerare che, secondo la pressoché costante giurisprudenza civile, il precetto non è atto dell'esecuzione, ma atto preliminare o presupposto estrinseco alla procedura esecutiva (cfr., ex plurimis, Cass. civ., 18 luglio 1991, n. 804), così da rendere davvero surrettizio l'argomento concernente l'intervento del giudice quale mezzo per realizzare l'ingiusto profitto del delitto di estorsione.

5. Inammissibili sono pure gli ultimi due motivi.
Quello relativo al diniego delle circostanze attenuanti generiche, attesa le ampie, rigorose argomentazioni quanto alle ragioni di tale diniego.
Quello concernente l'assenza della parte civile nel giudizio di secondo grado perché, a parte il rilievo che il giudice di appello che, su gravame del solo pubblico ministero, condanni l'imputato assolto nel giudizio di primo grado, deve provvedere anche sulla domanda della parte civile che non abbia impugnato la decisione assolutoria (Sez. un. 10 luglio 2002, Guadalupi), la giurisprudenza di questa Corte è pressoché costante nel senso che, poiché l'art.82, comma 2, c.p.p., ha limitato i casi di revoca presunta o tacita della costituzione di parte civile alle sole ipotesi di omessa presentazione delle conclusioni nel corso della discussione finale in fase di dibattimento di primo grado e di promuovimento dell'azione di danno in sede civile, non può attribuirsi alcuna rilevanza ai detti fini all'omessa comparizione della parte civile all'udienza od al suo allontanamento (cfr., ex plurimis, Sez. un. 13 dicembre 1996, Clarke;
Sez. IV, 2 dicembre 1994, Prestigiacomo;
Sez. IV, 8 novembre 1995, Polo;
Sez. I, 11 febbraio 1997, Di Mario;
Sez. 1, 12 maggio 1998, Totaro).

6. Alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e di una somma in favore della Cassa delle ammende che si ritiene equo determinare in euro 500,00.

P.Q.M.

Dichiara irrilevante la questione di legittimità costituzionale. Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali ed alla somma di euro 500,00 alla Cassa delle ammende.
Così deciso, in Roma, il 10 aprile 2003.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 16 LUGLIO 2003.