Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ONORATO Pierluigi - Presidente - del 23/04/2009
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - N. 643
Dott. LOMBARDI Alfredo Maria - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 2262/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Avv. Cassiani Alessandro, Zupo Giuseppe e De Fazio Gianluca, difensori di fiducia, i primi due di RI BA, n. a Roma il 12,6.1974, ed il primo ed il terzo di RA AD, n. in Bangladesh l'1.5.1969;
avverso l'ordinanza in data 13.11,2008 del Tribunale di Roma, con la quale è stato confermato il decreto di sequestro preventivo di un complesso immobiliare emesso dal G.I.P. del Tribunale di Roma in data 16.10.2008;
Udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Alfredo Maria Lombardi;

Visti gli atti, la ordinanza denunziata ed il ricorso;

Udito il P.M. in persona del Sost. Procuratore Generale, Dott. Passacantando Guglielmo, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Uditi i difensori Avv. Cassiani Alessandro e Zupo Giuseppe, che hanno concluso per l'accoglimento del ricorso.
CONSIDERATO IN FATTO E DIRITTO
Con la impugnata ordinanza il Tribunale di Roma, in funzione di giudice del riesame, ha confermato il decreto di sequestro preventivo di un complesso immobiliare emesso dal G.I.P. del Tribunale di Roma in data 16.10.2008 nei confronti di RI BA, quale legale rappresentante della Sant'Elia S.r.l. e di RA AD, quale legale rappresentante della ESSEEFFE FOOD S.r.l., in relazione ai reati di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c) e D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181 oggetto di indagine.
Si osserva nell'ordinanza che i predetti reati sono stati configurati per avere gli indagati "proseguito pregressi interventi illeciti (di cui ai procedimenti penali n. 17675/03 e 9449/04), realizzando, in assenza del permesso di costruire, a ridosso del locale ristorante, 3 tettoie in alluminio anodizzato e pannelli di policarbonato a supporto di tende scorrevoli e teli laterali di PVC scorrevoli (capo 1), un'autorimessa interrata di 600 mq. con rampa d'accesso veicolare e rampa d'accesso pedonale in cemento armato a servizio del soprastante supermercato abusivo, di cui alla domanda di condono rigettata dall'UCE (capo 2), un sistema viario asfaltato, con parcheggi asfaltati a servizio delle attività commerciali, nonché una rete fognaria, di illuminazione e di recinzione dell'intera area, previo abbattimento delle alberature preesistenti e consistenti sbancamenti, con conseguente modifica delle quote originarie del terreno situato alle pendici del Parco delle Rimembranze e comprendenti anche porzioni di VI GL (capo 3); una ristrutturazione urbanistica, così come definita dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 3, lett. f), attraverso gli interventi edilizi testè
descritti, che hanno determinato la sostituzione del preesistente tessuto urbanistico-edilizio con altro diverso, anche con la modificazione del disegno dei lotti (capo 4). I detti interventi sono stati realizzati in zona tutelata compresa nel PTP 15/8 Valle del Tevere, zona tutelata ai sensi del D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 142 (capo 5)".
Si osserva nell'ordinanza che la formulazione delle predette incolpazioni ha trovato riscontro, quanto alle tre tettoie in alluminio anodizzato, realizzate sul terrazzo a livello posto al piano 1, nella comunicazione di notizia di reato della Polizia Municipale, che ha fatto seguito alla constatazione in data 6.4.2007. In proposito il Tribunale del riesame ha affermato che non può essere attribuita a tali manufatti natura precaria e, pertanto, gli stessi dovevano essere assentiti mediante il permesso di costruire. Quanto alle ulteriori opere, la loro realizzazione è emersa a seguito del sopralluogo effettuato dai tecnici dell'Ufficio Antiabusivismo del Comune di Roma in data 8.7.2008. Si osserva sul punto nell'ordinanza che dalla nota in data 8.9.2008 della Polizia Municipale emerge che i citati abusi edilizi sono stati già perseguiti con i procedimenti penali sopra indicati e che le restanti opere edili sono state realizzate in virtù delle DIA presentate dagli interessati nel tempo a far data dal 2003; che, peraltro, le istanze di condono relative all'ampliamento di mq 860, alla realizzazione di parcheggi esterni, nonché al cambio di destinazione d'uso del lastrico solare sono state rigettate dall'UCE in data 31.3.2005 e 30.10.2007.
Si osserva, inoltre, nella predetta nota, sulla base del raffronto con i rilievi aerofotogrammetrici del giugno 2003, che la consistenza del complesso edilizio è il risultato di una profonda trasformazione ottenuta mediante demolizione e ricostruzione proseguita nel tempo, sino all'attuale realizzazione di un organismo edilizio in tutto diverso da quello preesistente, che era stato oggetto di cessione dal Comune di Roma;
che le verande risultano essere state realizzate abusivamente in contrasto con le NTA, così come la destinazione a piano bar del lastrico solare;
che le opere di ristrutturazione sono state realizzate invadendo anche una porzione di VI GL, previo abbattimento delle alberature preesistenti;
che, secondo la relazione del dirigente Miglio, la sistematica attività abusiva ha determinato, altresì, la trasformazione urbanistica ed edilizia dell'area mediante la costruzione di nuove cubature, la realizzazione di un nuovo sistema viario asfaltato e le ulteriori opere descritte in un'area di notevole interesse paesaggistico, mentre le DIA presentate non potevano ritenersi titolo idoneo alla esecuzione di tali interventi, come ad esempio la realizzazione dell'autorimessa. Sulla base delle citate risultanze l'ordinanza ha osservato che i fatti ascritti agli indagati non possono essere valutati in modo parcellizzato, al fine di ritenere operante la preclusione processuale derivante dall'archiviazione in data 11.6.2007 dei procedimenti già instaurati, senza il preventivo provvedimento autorizzatorio del G.I.P. ai sensi dell'art. 414 c.p.p., procedimenti che pure avevano avuto ad oggetto la contestazione per opere di ampliamento dei manufatti esistenti ed il cambio di destinazione d'uso, trattandosi di interventi di complessiva ristrutturazione urbanistica dell'edificio posti in essere nel corso degli anni, sicché nella specie risulta difettare il presupposto dell'identità del fatto e, stante la natura permanente dell'illecito, deve escludersi la prescrizione dei reati. Con riferimento alle esigenze cautelari, infine, l'ordinanza ne ha ravvisato la sussistenza, indipendentemente dalla ultimazione degli interventi illeciti, dovendosi tener presente in particolare la ubicazione degli immobili in zona sottoposta a vincolo paesaggistico.
Avverso l'ordinanza hanno proposto ricorso i difensori degli indagati, che la denunciano per violazione di legge con tre motivi di gravame.
I ricorrenti premettono un'ampia cronistoria della vicenda, nella quale si espone che il complesso edilizio di cui si tratta era pervenuto alla Immobiliare 31 S.r.l. in virtù di aggiudicazione all'asta in data 3.7.2001 e che lo stesso era costituito da un reliquato urbano, nella parte superiore già adibito a ristorante;

che il trasferimento effettivo dell'immobile era avvenuto mediante rogito del 30.1.2003, nel quale si dava atto che la consistenza del complesso era diversa e maggiore rispetto a quella risultante dalla planimetria catastale e nel rogito era prevista l'attivazione di una specifica pratica di condono edilizio, ai sensi della L. n. 662 del 1996, art. 2, comma 59, per la sanatoria della maggiore consistenza del fabbricato;
che, per l'effetto, la società acquirente aveva presentato una prima richiesta di concessione in sanatoria per un ampliamento di mq 860 già esistente e per un cambio di destinazione d'uso per circa 310 mq.
A seguito di un sopralluogo effettuato dalla Polizia Municipale in data 24.4.2003 l'immobile era stato sottoposto a sequestro per presunti abusi edilizi afferenti al citato ampliamento della superficie del fabbricato, nonché alla realizzazione di un'autorimessa interrata, per la quale, peraltro, era stata presentata una DIA in data 15.7.2003, ed alla destinazione a parcheggio degli spazi esterni.
All'esito delle indagini espletate, tra cui anche un supplemento di consulenza tecnica richiesta dal G.I.P., con decreto in data 11.6.2007 era stata disposta, su richiesta del P.M., l'archiviazione degli atti, essendo emerso che l'asserito ampliamento di superficie dell'immobile era preesistente all'acquisto del fabbricato da parte della società aggiudicataria e che gli ulteriori interventi, tra cui la realizzazione del garage, erano stati eseguiti regolarmente in base a DIA. Si aggiunge, in particolare, in base alle risultanze della consulenza espletata, che il piano terra dell'immobile era stato adibito fin dal giugno 2005 a supermercato, mentre il primo piano era destinato a ristorante.
In data 2.4.2007 la Polizia Municipale aveva eseguito un ulteriore sopralluogo, nel corso del quale aveva rilevato la presenza delle tettoie sul terrazzo a livello del ristorante, della cui realizzazione si era dichiarato responsabile il RA AD, amministratore unico della Esseeffe Food S.r.l., società che aveva preso in affitto il predetto locale.
Dopo tale accertamento, per il quale era stato instaurato un procedimento penale nei confronti del solo RA, erano state effettuate nuove verifiche da parte del Dirigente del settore antiabusivismo del Comune di Roma che, in estrema sintesi, avevano determinato la riapertura delle indagini e l'adozione del provvedimento di sequestro dell'intero complesso immobiliare. Tanto premesso, con il primo mezzo di annullamento si denuncia la violazione dell'art. 414 c.p.p. in relazione all'art. 321 c.p.p., per essere state poste a base del provvedimento di sequestro ipotesi di reato già valutate nel precedente provvedimento di archiviazione, senza che venisse formulata richiesta al G.I.P. dell'autorizzazione all'espletamento di nuove indagini. Violazione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c), per essere stata affermata la permanenza del reato anche dopo l'intervenuto decreto di archiviazione, con conseguente carenza del fumus dei reati, anche per effetto della prescrizione.
Nella sostanza con il motivo di gravame si ribadisce che tutti i lavori, oggetto del preteso intervento di ristrutturazione urbanistica, ad eccezione delle tettoie rilevate nell'aprile del 2007 sul terrazzo a livello del ristorante, erano preesistenti ed avevano formato oggetto del provvedimento di archiviazione, in quanto privi di rilevanza penale, sicché per gli stessi fatti non potevano essere nuovamente espletate indagini senza l'autorizzazione di cui all'art.414 c.p.p.. Si aggiunge che, stante la piena identità tra gli interventi edilizi descritti nel decreto di sequestro e quelli oggetto di archiviazione, gli stessi non potevano essere rivalutati dal tribunale del riesame per essere inquadrati in una diversa fattispecie di ristrutturazione edilizia di natura permanente. Si osserva sul punto che la permanenza del reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, non può riguardare i singoli interventi posti in essere, autonomamente valutabili, poiché tra gli stessi può essere ravvisato solo il vincolo della continuazione;
che, inoltre, non può essere attribuita una diversa valenza a singoli interventi già giudicati privi di rilevanza penale, determinando in ogni caso la decisione di archiviazione una interruzione della permanenza. Con il secondo mezzo di annullamento i ricorrenti denunciano la violazione ed errata applicazione dell'art. 321 c.p.p., comma 1, per essere stato confermato il sequestro non solo con riferimento a fatti già archiviati, ma senza che in ordine agli stessi fossero stati indicati elementi di prova da parte del P.M. ed omettendo, altresì, di esaminare gli elementi offerti dall'indagato a confutazione del fumus dei reati.
Si deduce che dagli atti prodotti dinanzi al tribunale del riesame, e, peraltro, già valutati nel provvedimento di archiviazione, si evince l'inesistenza degli interventi abusivi oggetto di indagine ed, in particolare, che la maggiore volumetria del complesso immobiliare rilevata rispetto ai dati catastali era preesistente all'acquisto del complesso da parte della società Immobiliare 31; che il cosiddetto abbattimento delle alberature aveva riguardato il taglio di 4 acacie autorizzato dal Servizio Giardini del Comune di Roma, trattandosi di alberi malati;
che l'invasione di VI GL era sfornita di qualsiasi supporto probatorio;
che gli ulteriori interventi costituivano opere di manutenzione assolutamente necessarie, già contemplate nella variante dell'1.4.2003 e, peraltro, il preesistente esercizio di ristorazione era dotato di un parcheggio esterno, solo riadattato per un uso ed un decoro migliori.
Con l'ultimo mezzo di annullamento si denuncia la violazione dell'art. 321 c.p.p. per essere stato confermato il sequestro malgrado l'inesistenza di qualsiasi aggravamento o protrazione delle conseguenze dannose dei fatti contestati e per omessa considerazione degli elementi dedotti dalla difesa dei ricorrenti sul punto. In estrema sintesi si deduce che l'ordinanza ha affermato l'esistenza del periculum in mora sulla base di una valutazione meramente astratta e presuntiva del pregiudizio derivante dalla prosecuzione delle attività commerciali esercitate nel complesso immobiliare, in contrasto con le risultanze documentali prodotte dalla difesa che dovevano indurre ad escludere l'esistenza di detto pregiudizio. In particolare si deduce che lo smaltimento delle acque reflue del complesso immobiliare avviene mediante una regolare autorizzazione all'allacciamento all'impianto, già esistente, debitamente rinnovata;
che lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani è effettuato dall'AMA, con la quale i titolari delle attività hanno un regolare rapporto ed alla quale pagano i relativi tributi;
che non vi è alcun elemento da cui desumere un preteso inquinamento acustico derivante dalle attività commerciali espletate, ne' un aggravio del carico del traffico automobilistico, stante la predisposizione di adeguati parcheggi a servizio delle attività commerciali, mediante il riadattamento dei parcheggi esterni già esistenti e la realizzazione di un ulteriore parcheggio interrato. Si aggiunge che, anzi, la realizzazione del centro commerciale è venuta ad attenuare il disagio degli abitanti della zona derivante dalla carenza di altre strutture commerciali.
Con memoria depositata il 15.4.2009 i difensori del RI hanno ribadito le precedenti deduzioni circa la preesistenza delle opere di cui alla contestazione, facendo particolare riferimento alle risultanze della consulenza fatta espletare dal P.M. nel procedimento oggetto di archiviazione e ad altre indagini tecniche. Il ricorso è fondato nei limiti che di seguito vengono precisati. È stato definitivamente affermato da questa Suprema Corte in ordine all'efficacia del decreto di archiviazione che "Una volta disposta, al di fuori dei casi indicati nell'art. 345 c.p.p., la archiviazione di una notizia di reato, non è consentito al P.M. chiedere e al g.i.p. valutare, accogliendola o rigettandola - senza il preventivo provvedimento di autorizzazione alla riapertura delle indagini previsto dall'art. 414 c.p.p. - l'applicazione di misura cautelare o l'emissione di altro provvedimento che implichi l'attualità di un procedimento investigativo nei confronti della stessa persona e per lo stesso fatto, si fondi la relativa richiesta su una semplice rilettura di elementi già presenti negli atti archiviati o su elementi acquisiti, anche occasionalmente, dopo l'archiviazione. E invero il decreto di archiviazione, pur non essendo munito dell'autorità della "res judicata", è connotato da un'efficacia preclusiva, quantunque limitata, operante sia con riferimento al momento dichiarativo della carenza di elementi idonei a giustificare il proseguimento delle indagini, sia riguardo al momento della loro riapertura, condizionata dal presupposto dell'esigenza di nuove investigazioni, che rappresenta per il giudice parametro di valutazione da osservare nella motivazione della decisione di cui all'art. 414 c.p.p." (sez. un. 22.3.2000 n. 9, Finocchiaro, RV 216004)
Emerge evidente dalla lettura di tale pronuncia, peraltro, citata nello stesso provvedimento impugnato, che i fatti emersi nel corso di indagini già espletate e per i quali sia stato emesso un provvedimento di archiviazione non possono formare oggetto di rivalutazione, sia pure in seguito alla acquisizione di nuovi elementi, al fine di attribuire ad essi valore di illecito penale attualmente perseguibile, in contrasto con la precedente statuizione sul punto, senza che sia stata chiesta l'autorizzazione alla riapertura delle indagini ex art. 414 c.p.p.. Tale principio di diritto, peraltro, trova applicazione anche nell'ipotesi in cui sia ravvisata la permanenza tra i fatti già oggetto di archiviazione e quelli commessi dopo l'adozione di tale provvedimento, proprio perché la ritenuta permanenza implica la attribuzione di valenza illecita a fatti già ritenuti penalmente irrilevanti, sicché anche in tal caso il P.M. è obbligato a chiedere al G.I.P. l'autorizzazione di cui all'art. 414 c.p.p.. Ed, infatti, è stato già affermato da questa Suprema Corte sul punto che "Nell'ipotesi di reato permanente, l'efficacia preclusiva del decreto di archiviazione impedisce soltanto che, in assenza di autorizzazione alla riapertura delle indagini, si indaghi sul segmento temporale della condotta illecita già presa in considerazione o che si utilizzino per lo stesso periodo gli elementi probatori in precedenza acquisiti" (sez. 5, 2005/17380, Sorce, RV 231780).
Osserva, quindi, la Corte che nello stesso provvedimento impugnato si da atto, che secondo la nota in data 8.9.2008 della Polizia Municipale, "gli abusi accertati sono già stati perseguiti e le restanti opere edili sono state realizzate in virtù delle DIA presentate dagli interessati." Si ribadisce, poi, nell'ordinanza che parte degli abusi erano stati perseguiti con i procedimenti indicati dalla Polizia Municipale nella nota a f. 134 e che le restanti opere edili sono state realizzate in forza di DIA.
Tanto premesso, però, il giudice del riesame ha fatto propria l'opinione del P.M., che aveva dato conto "della recente realizzazione delle tettoie e delle risultanze della relazione sottoscritta dal dirigente comunale Miglio (con cui si è dato conto anche del disboscamento, come da fotografie allegate), elementi che hanno consentito di concludere che le opere singolarmente considerate e quindi anche quanto globalmente realizzato nel corso di cinque anni sono state poste in essere in assenza di alcun valido titolo abilitativo, come risultava dalle istanze di condono tutte rigettate", per pervenire, sulla base della descrizione di tutti gli interventi realizzati, ritenuti illeciti, alla conclusione della esistenza di una complessa ristrutturazione urbanistica protratta nel tempo e proseguita con le opere abusive da ultimo accertate, atta a configurare i reati oggetto di indagine. L'ordinanza, infine, ha escluso sulla base delle precedenti considerazioni che potesse ravvisarsi identità tra i fatti oggetto del presente procedimento e quelli del procedimento conclusosi con la archiviazione dell'11.6.2007.
Orbene, risulta evidente che il criterio di valutazione dell'attività illecita posta in essere dagli indagati si palesa in contrasto con i principi di diritto sopra richiamati. Da un lato, invero, risulta carente la specifica individuazione dei fatti che avevano già formato oggetto di accertamento prima della emissione del provvedimento di archiviazione e di valutazione in esso, fatti ai quali non poteva essere attribuito valore di illecito, anche se conseguenza di una diversa qualificazione dell'intervento edilizio, senza l'adozione del provvedimento di cui all'art. 414 c.p.p., dall'altro risulta carente la esatta individuazione dei fatti commessi successivamente, al fine di poter ritenere eventualmente sussistente sulla base solo di quest'ultimi l'esistenza del fumus dei reati oggetto di indagine.
Va anche rilevato in proposito che nell'ordinanza viene indicata in termini puntuali quale nuova opera accertata in data 6.4.2007 e della quale certamente non si è tenuto conto nel provvedimento di archiviazione la sola realizzazione delle tettoie in alluminio anodizzato sul terrazzo a livello del locale adibito a ristorante. Orbene, tale intervento, con riferimento al quale è stata correttamente esclusa la natura precaria dei manufatti già sottoposti a sequestro, non appare di per sè riconducibile ad un progetto di ristrutturazione edilizia del complesso immobiliare, di cui costituisca l'illecita prosecuzione. L'ordinanza impugnata deve essere, pertanto annullata con rinvio per un nuovo esame che, tenendo conto degli enunciati principi di diritto, accerti gli esatti limiti imposti alle nuove indagini dalla emissione del provvedimento di archiviazione, in assenza della richiesta di cui all'art. 414 c.p.p., e valuti la legittimità della misura cautelare alla luce delle relative risultanze. L'accoglimento del primo motivo di gravame nei sensi sopra precisati rende superfluo l'esame delle ulteriori censure dei ricorrenti.

P.Q.M.

La Corte annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Roma.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 23 aprile 2009. Depositato in Cancelleria il 18 giugno 2009