Composta dagli Ill.mi Sigg.: Camera di consiglio
Dott. FAZZIOLI EDOARDO Presidente del 18/6/1999

1.Dott. ROSSI BRUNO Consigliere SENTENZA

2.Dott. MARCHESE ANTONIO " N. 4413

3.Dott. SANTACROCE GIORGIO " REGISTRO GENERALE

4.Dott. VANCHERI ANGELO " N. 07495/1999
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul conflitto di competenza sollevato da:
2) TR. ES GIP - CONFLITTO -
nel procedimento a carico di:
1) NG OL n. il 23.07.1970
sentita la relazione fatta dal consigliere dr. VANCHERI ANGELO sentite le conclusioni del P.G. Dr. MARCELLO MATERA, che ha chiesto dichiararsi la competenza del GIP del Tribunale di Messina, osserva:
IN FATTO E DIRITTO
Con sentenza del 22.11.1997 il Pretore di Messina declinava la propria competenza in ordine al procedimento penale a carico di NG OL, imputato "del reato di cui agli artt. 51, 55, 589 c.p., perché, per colpa, cagionava la morte di RI NC,
attingendolo con un colpo di fucile mentre prestava servizio di guardia presso l'abitazione del Dott. Angelo Giorgianni, avendo sparato nei confronti del RI, suo commilitone, che si aggirava nel buio nei pressi della suddetta abitazione dopo aver abbandonato il posto di guardia di sua competenza, agendo così nell'esercizio di un dovere correlato all'attività di vigilanza, ma eccedendo colposamente i limiti stabiliti dalla circolare di servizio . . . . . . . . . . . In Messina, il 10. 12.1993".
Ordinava quindi la trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Messina.
Osservava il suddetto giudice che lo spostamento della competenza era nel caso in questione determinato dal fatto che, in base allo svolgimento dei fatti, così come emergevano dal capo di imputazione, la qualificazione giuridica operata dal P.M. era inesatta, in quanto nella fattispecie era ravvisabile l'ipotesi dell'errore determinato da colpa di cui al terzo comma dell'art.59 c.p., e la condotta ascritta all'imputato non poteva essere ricondotta nell'alveo dell'art.589 c.p., dovendosi comunque il fatto qualificare come volontario, e ponendosi ali elementi di colposità, ravvisabili con riguardo al superamento per colpa dei limiti di una scriminante putativa, in un area esterna al fatto tipico, che era e rimaneva essenzialmente di natura dolosa, per cui si sarebbe dovuto più correttamente contestare la violazione degli artt. 575, 51, 59, comma 3, e 55 cod. pen.- Non potendosi accogliere la tesi della totale assimilazione fra omicidio colposo e omicidio volontario con scriminante colposamente putativa o eccesso colposo, il fatto doveva quindi essere attribuito alla competenza della Corte di Assise di Messina ai sensi della lett. c) dell'art.5 c.p.p., dovendosi invece attribuire alla competenza del pretore esclusivamente l'omicidio colposo configurato in senso proprio dall'art.589 c.p., tanto più che la disposizione di cui alla lett. h) del secondo comma dell'art.7 c.p.p. si pone in rapporto di specialità rispetto al principio generale di cui al primo comma del medesimo articolo.
Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Messina, cui ali atti erano stati trasmessi, chiedeva al GUP presso il suddetto tribunale il rinvio a giudizio del NT avanti la Corte di Assise di Messina in ordine al reato "p. e p. dagli artt.575, 51, 55, 59 terzo comma, c.p., per avere causato la morte di RI NC, attingendolo con un colpo di fucile. . . . mentre prestava servizio di guardia . . . ., agendo così nell'esercizio di un dovere correlato all'attività di vigilanza, in quanto riteneva che esistesse la predetta circostanza di esclusione della pena (essendo stato indotto in errore dal RI col suo comportamento che poteva essere interpretato come tentativo di intrusione nella zona sorvegliata), ma eccedendo colposamente i limiti stabiliti dalla circolare di servizio . . . . .". All'udienza preliminare del 17.11.1998 il GUP del Tribunale di Messina con ordinanza in pari data sollevava conflitto di competenza, affermando che dagli atti processuali e dalla stessa contestazione emergeva che il fatto attribuibile al NT non integrava la previsione normativa di omicidio volontario, ma quella di omicidio colposo, come tale rientrante nella competenza del pretore, dovendosi ritenere che l'esistenza di un eccesso in relazione ad una scriminante, putativa o reale che sia, non integra mai un delitto doloso, una volta che l'agente viene comunque sanzionato a titolo di colpa, disponendo la trasmissione degli atti a questa Corte per la risoluzione del conflitto.
Ciò posto, si osserva che il conflitto, ammissibile in rito, va risolto attribuendo la competenza al Pretore di Messina. Il problema sottoposto all'esame di questa Corte è se, una volta riconosciuta ab initio all'imputato, già nella contestazione del fatto omicidiario, il superamento colposo dei limiti inerenti ad una causa di giustificazione o la sussistenza, per colpa, della erronea supposizione circa la presenza di una circostanza di esclusione della pena, la competenza a giudicare il fatto spetti al pretore, trattandosi a tutti gli effetti di omicidio colposo;
o se, invece, esso rientri nella cognizione del giudice superiore (corte di assise), dovendo il fatto essere comunque inquadrato come omicidio volontario, pur se, in presenza di un eccesso colposo in una esimente reale, o di errore, determinato da colpa, circa la esistenza di una causa di esclusione della pena, lo stesso sia da equiparare, ma solo quoad poenam, ad un omicidio colposo.
In proposito, questa Corte ha più volte affermato che le cause di giustificazione non ineriscono alla struttura del reato, ma si configurano come elementi estrinsecì rispetto ad essa (v. Cass., Sez.I, sent. n. 9210 del 20.8.1987, Scardamaglia;
Sez. V, sent. n. 12881 del 18.11.1986, Spinelli;
Sez. VI, sent. n. 10028 del 29.10.1985, Daniele). L'affermazione contenuta in tali pronunce, emesse tutte sotto il vigore del vecchio codice di rito in relazione alla asserita necessità, per chi invocava una scriminante, di provarne la sussistenza, va ora rivista alla luce della norma, contenuta nel terzo comma dell'art.530 c.p.p., secondo la quale va emessa sentenza di assoluzione, anche se vi è dubbio sulla esistenza di una causa di giustificazione.
Sembra che, accogliendo il principio suddetto e rivoluzionando il principio vigente in precedenza, secondo cui il dubbio sulla esistenza di una scriminante si risolveva invece in danno dell'imputato, il legislatore abbia inteso inquadrare le cause di giustificazione - e, in particolare, il comportamento di chi opera nell'erronea convinzione dell'esistenza di una scriminante e suppone, per colpa, sussistente una scriminante che in realtà non esiste - nella stessa struttura del reato, postulando un preciso collegamento tra condotta colposa e situazioni scriminanti.
È ben vero, infatti, che nei reati propriamente colposi si ha mancanza di volontà dell'evento, mentre nei casi di eccesso colposo o di erronea supposizione, dovuta a colpa, di trovarsi in presenza di una causa di esclusione della pena, l'evento è voluto. Ma in questi ultimi casi il processo di formazione della volontà dell'agente non è libero, come nel reati dolosi, ma è inficiato dalla presenza di elementi - come la imprudenza, la negligenza, la imperizia o anche, come nel caso di specie, la inosservanza di regolamenti, ordini o discipline - che costituiscono l'essenza stessa della colpa.
In altre parole, l'addebito che si muove all'agente in tali casi non è tanto quello di aver voluto l'evento, quanto quello di avere agito con leggerezza o superficialità, sì da superare colposamente i limiti, stabiliti dalla legge o dall'ordine dell'autorità o imposti dalla necessità, ovvero quello di essere caduto, sempre per leggerezza o superficialità, nell'errore che ha poi determinato l'evento.
La punibilità dell'agente è nelle ipotesi suddette giustificata non dall'avere voluto l'evento, ma dal non avere usato le necessarie cautele nell'accertamento delle condizioni richieste o predeterminate perché il proprio operato fosse inquadrabile come azione pienamente legittima e non sconfinasse nell'illecito.
Tanto basta, a parere di questa Corte, per affermare che nelle ipotesi in esame si debba ravvisare, a tutti gli effetti, un reato colposo.
Del resto anche le stesse espressioni usate dalla legge, come "si applicano le disposizioni concernenti i delitti colposi" (art.55 c.p.) o "la punibilità non è esclusa quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo" (art.59, comma 3, c.p.) sembrano volere alludere ad una completa parificazione ai delitti colposi dei casi di cui si tratta.
Applicare le disposizioni concernenti i delitti colposi significa applicare anche la norma di cui alla lett. h) del comma 2 dell'art.7 c.p.p., che attribuisce al pretore la cognizione in ordine al reato di omicidio colposo;
così come non vi è dubbio che i reati commessi in concomitanza di eccesso colposo o di erronea supposizione, per colpa, della presenza di una causa di giustificazione siano "previsti" dalla legge come delitti colposi.
Ora, poiché nel caso in specie il Pretore di Messina nel declinare la propria competenza in ordine al fatto addebitato al NT non ha ne' escluso, ne' messo in dubbio, la sussistenza della erronea supposizione circa la presenza di una causa di giustificazione ne' la sussistenza dell'eccesso colposo (ipotesi entrambe preventivamente contemplate nella medesima contestazione), ma ha ravvisato già con riguardo alla semplice imputazione la propria incompetenza, teorizzando la estraneità della colpa rispetto al fatto tipico dell'omicidio in presenza di eccesso colposo o di erronea supposizione di cause di giustificazione, non può che rimanere ferma la competenza del medesimo giudice.
È incongruo il riferimento, fatto dal pretore, alla lett. c) dell'art.5 c.p.p. per ravvisare la competenza della corte di assise,
in quanto, da un lato, si è dimostrato che i casi di omicidio con eccesso colposo in esimente o con scriminante colposamente putativa non si configurano come reati propriamente dolosi ma come reati, sia pure impropriamente, colposi;
e, dall'altro, la categoria dei delitti dolosi da cui derivi la morte di una o più persone non ha niente a che fare con quella dei delitti oggetto di esame.
Nei primi il soggetto vuole un evento diverso dalla morte, mentre nei secondi il soggetto "vuole" la morte ma il processo di formazione della volontà è, come più avanti chiarito, viziato dalla presenza di certi elementi che determinano la assimilazione della condotta dolosa a quella colposa.
Nè appare invocabile nel caso in esame, per sostenere la tesi contraria, la giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale, in caso di incertezza sulla determinazione del titolo del reato o sulla sussistenza di circostanze aggravanti deve prevalere la competenza del giudice superiore, Ciò, per la semplice ragione che non si tratta, nella specie, di incerta determinazione del titolo del reato a causa di un contrasto sulla valutazione delle risultanze processuali, ma di un contrasto sull'inquadramento giuridico del fatto, così come è stato contestato.
Ed allora, una volta che il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Messina, titolare dell'azione penale, ha mantenuto sostanzialmente ferma l'accusa formulata nel confronti dell'imputato, integrante a pieno titolo un omicidio colposo e non un omicidio doloso, equiparato in tutto e per tutto al reato di cui all'art.589 c.p., la competenza non può che essere attribuita, in applicazione della disposizione della norma di cui alla lett. h) del comma 2 dell'art.7 c.p.p., al Pretore di Messina, cui gli atti vanno trasmessi per l'ulteriore corso.

P. Q. M.

Dichiara la competenza della Pretura di Messina, alla quale dispone trasmettersi gli atti.
Così deciso in Roma, il 18 giugno 1999.
Depositato in Cancelleria il 22 luglio 1999