Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VINCENZO MILEO - Presidente -
Dott. DONATO FIGURELLI - Consigliere -
Dott. LUCIANO VIGOLO - rel. Consigliere -
Dott. NATALE CAPITANIO - Consigliere -
Dott. PASQUALE PICONE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
LAMEZIA MOTORI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA presso lo studio dell'avvocato GIANCARLO BEVILACQUA, che lo rappresenta e difende unitamente AE IC, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
NE CE, elettivamente domiciliato in ROMA VIALE IPPOCRATE 75, presso lo studio dell'avvocato VINCENZO BATTAGLIA, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 47/99 del Tribunale di LAMEZIA TERME, depositata il 15/12/99 R.G.N. 32/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/04102 dal Consigliere Dott. Luciano VIGOLO;

udito l'Avvocato ROMEI per delega BEVILACQUA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giuseppe NAPOLETANO che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO.
Con atto depositato il 24 febbraio 1999, la LA Motori s.r.l. proponeva appello nei confronti del sig. CO NE, suo ex dipendente, avverso la sentenza del Pretore della stessa sede in data 22 gennaio 1999 che, accogliendo la domanda del lavoratore, gli aveva riconosciuto la qualifica di impiegato di terzo livello ed aveva condannato la datrice di lavoro, respinta l'eccezione di prescrizione dei crediti, a corrispondergli L. 13.000.000 per lavoro straordinario;
L.

2.412.840 per ferie non godute e L. 25.000.000 per trattamento di fine rapporto.
Con sentenza in data 18 novembre 115 dicembre 1999, il Tribunale, su appello della società, determinava nel minore importo di L.38.000.000 la somma dovuta dal datore di lavoro e confermava nel resto l'impugnata sentenza. Compensava per un quarto le spese del grado e condannava l'appellante per la parte residua. Ha ritenuto il giudice di appello, per quanto interessa in questa sede, che dall'esame delle fotocopie dei libri matricola della società risultava che la stessa, durante il periodo lo aprile 1982/30 dicembre 1995, nel quale si svolse il rapporto di lavoro, aveva sempre avuto, salvo alcuni e limitati periodi, meno di quindici dipendenti e, non trattandosi di rapporto assistito da stabilità reale, ai sensi dell'art.18 della legge n.300 del 1970, la prescrizione dei crediti per spettanze lavorative sarebbe rimasta sospesa durante lo svolgimento di esso, talché l'eccezione di prescrizione doveva essere rigettata.
Dalle deposizioni testimoniali era, poi, risultato che il NE aveva prestato in ciascun giorno lavorativo 30 minuti di straordinario, corrispondenti ad una retribuzione oraria di L.

7.000 per un'ora e mezzo complessivamente per settimana. La retribuzione per tale titolo dovuta poteva, quindi, determinarsi, anche in via equitativa, in complessive L. 13.000.000.
Il trattamento di fine rapporto poteva determinarsi, considerate anche le maggiorazioni per lavoro straordinario, in L.25.000.000=, anche in via equitativa.
Non vi era prova della mancata fruizione delle ferie;
pertanto, sul punto, l'appello doveva essere accolto con esclusione del diritto all'indennità sostitutiva.
Per la cassazione di questa sentenza ricorre la LA Motori s.r.l. con cinque motivi.
Resiste il NE con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE.
Col primo motivo, la ricorrente denuncia la nullità della sentenza del Tribunale per vizi di motivazione in ordine al mancato accoglimento dell'eccezione di prescrizione dei crediti e per violazione dell'art.2948, n.4 c.civ.. Sostiene che il lavoratore non aveva contestato l'assunto di essa società, secondo il quale, essendo stati i dipendenti in numero superiore a quindici nel corso degli anni, il rapporto sarebbe stato assistito da stabilità reale, sicché i crediti maturati sino all'inizio dell'ultimo quinquennio sarebbero estinti per la mancanza di qualsiasi tempestiva richiesta del lavoratore.
Solo in appello il dipendente aveva preso posizione sul punto e dalle stesse sue indicazioni sarebbe risultato che solo dal 2 ottobre 1993 al 31 marzo 1995, dal 4 maggio 1995 al 16 maggio 1995 e dal 2 novembre 1995 sino al 31 dicembre 1995, giorno del licenziamento, la società avrebbe occupato meno di quindici dipendenti, sicché nell'ultimo quinquennio il numero dei lavoratori sarebbe stato superiore a quindici per 53 mesi su 60. A fronte di tali indicazioni dello stesso lavoratore, il Tribunale aveva immotivatamente e contraddittoriamente sostenuto che la società appellante, dal 1^ aprile 1982 al 30.12.1995, aveva quasi sempre avuto, salvo che in alcuni e limitati periodi, meno di 15 dipendenti.
In ogni caso, avendo il lavoratore ammesso che la società occupò più di 15 dipendenti fino al mese di ottobre 1993, erano sicuramente prescritti i crediti anteriori al 1988.
Contraddittoriamente il Tribunale aveva anche affermato che, pure nel caso di dubbio sui numero dei dipendenti, la prescrizione sarebbe rimasta sospesa per la permanenza del timore del lavoratore a far valere i propri diritti.
Il motivo è infondato.
Questa Corte ha costantemente affermato il principio secondo cui, quando è controversa la data di decorrenza del termine breve di prescrizione dei crediti di lavoro, in dipendenza dell'assoggettamento o meno del rapporto al regime di stabilità derivante dall'applicazione cumulativa delle leggi n.604/1966 e n.300/1970 - ai sensi della sentenza della Corte costituzionale 10 giugno 1966, n. 63 e della successiva elaborazione della giurisprudenza costituzionale e ordinaria - l'onere della prova relativamente alle circostanze di fatto che determinano la stabilità del rapporto, e quindi la decorrenza della prescrizione in costanza del medesimo, grava, ai sensi dell'art.2697 c.civ., sul datore di lavoro che propone l'eccezione di prescrizione, poiché le stesse circostanze rientrano, insieme al decorso del tempo, nella fattispecie produttiva dell'effetto estintivo (cfr. Cass. 19 luglio 1995, n. 7848; 11 maggio 1990, n. 4073; 8 agosto 1987, n. 6806). A tale proposito, a fronte delle contestazioni del ricorrente in ordine a tutte le deduzioni ed eccezioni della società, quest'ultima sostiene che il proprio assunto circa la decorrenza del corso della prescrizione anche durante il rapporto di lavorò risulterebbe provato da indicazioni dello stesso lavoratore, fornite in appello, circa il numero di dipendenti della LA Motori nel corso degli anni.
Peraltro, a quanto risulta dallo stesso motivo di ricorso, da un lato è certo che per taluni periodi il numero dei dipendenti (sempre secondo le indicazioni del lavoratore richiamate dalla ricorrente) sarebbe sceso al di sotto di quindici;
d'altro lato, è pure risultato che, in generale, tale numero si mantenne attorno a tale livello.
A tale proposito, però, questa Corte ha precisato che la prescrizione dei diritti dei lavoratori non può decorrere in costanza di rapporto di lavoro nel caso in cui sussistano dubbi in ordine ai numero dei dipendenti dell'impresa (dovendosi comunque escludere il ricorso al criterio della media occupazionale) ed alla conseguente sussistenza della cosiddetta stabilità reale del rapporto, atteso che anche in tale ipotesi permane il timore del lavoratore di essere licenziato dal datore di lavoro per reazione alla rivendicazione dei suddetti diritti;
tale principio rimane valido anche a seguito dell'entrata in vigore della legge 11 maggio 1990, n.108, la quale non ha realizzato in via generale la garanzia di stabilità reale anche a favore dei dipendenti di imprese con un numero di lavoratori occupati non superiore a quindici (Cass.8 novembre 1995, n. 11615). Tale indirizzo merita piena adesione in quanto, se la ratio del mancato corso della prescrizione è da ravvisare in una condizione soggettiva, di metus, del dipendente, tale condizione certamente permane anche quando il numero dei lavoratori si aggiri nel corso del rapporto in prossimità del limite occupazionale previsto per la tutela reale del rapporto, perché, come ha posto in rilievo la Corte con la sentenza n. 11615/1995 cit., l'accertamento circa il numero di lavoratori dipendenti, al fine di stabilire se il termine prescrizionale stia o non stia decorrendo in corso di rapporto, è affidato esclusivamente all'interessato, il quale, nei casi limite - come quello in esame - può essere facilmente soggetto ad errori di valutazione, a dubitare circa la stabilità del proprio posto di lavoro e quindi ad agire sempre in una situazione psicologica di timore;
il dato occupazionale è oggetto di accertamento, da effettuarsi sulla base di elementi normalmente non in possesso del lavoratore, ma solo del datore di lavoro (libri paga e matricola, numero degli apprendisti, organigramma aziendale, concrete ed obiettive esigenze produttive), non limitato ad un determinato, circoscritto periodo, ma che investe tutta la durata del rapporto di lavoro o quanto meno l'ultimo quinquennio. La media occupazionale, inoltre, può variare nel tempo in relazione ai periodi lavorativi assunti a riferimento, portando talvolta al superamento dei quindici dipendenti e restando altre volte sotto detto numero, così facendo decorrere (accedendo alla prospettazione del rilievo della media occupazionale) la prescrizione, per un certo tempo, e determinando, per altro tempo, la sua interruzione, rendendo necessari calcoli complicati che non possono pretendersi dal lavoratore alla luce della ratio ispiratrice delle pronunce della Corte costituzionale. Col secondo motivo, la società ricorrente deduce nullità della sentenza per vizi di motivazione per il capo di condanna al pagamento del lavoro straordinario. Sostiene che, a fronte della richiesta di pagamento di straordinario prestato tutte le settimane, per una mezzora giornaliera, dal lunedì al venerdì, la liquidazione operata dai giudici di merito in L. 13.000.000 complessive appariva eccessiva e non adeguatamente motivata, considerato che il sabato non era giorno lavorativo;
inoltre, l'ultima mezzora non veniva impiegata in una vera e propria attività lavorativa, ma nell'attività di riordino e chiusura del luogo di lavoro, per la quale il c.c.n.l. non prevedeva retribuzione.
Il Tribunale aveva ridotto le ore di straordinario effettivamente prestate a un'ora e mezza settimanali ed aveva rideterminato l'importo sulla base ad una paga oraria di L.7.000, senza motivare sulle censure della società e incorrendo in un evidente errore nella determinazione dell'importo complessivo (L.10.000 alla settimana, per 52 settimane, per dieci anni, avrebbero comportato un totale di L.5.200.000).
Inoltre il Tribunale non aveva preso in esame la censura secondo cui il lavoro straordinario era stato regolarmente pagato nel corso del rapporto di lavoro.
Il motivo è infondato.
Deve essere, anzitutto, disattesa la censura contenuta nell'ultima sua proposizione, in quanto, una volta provata la prestazione di lavoro straordinario, spetta al datore di lavoro, secondo il principio enunciato dall'art.2697 c.civ., dar prova di avere assolto l'obbligazione di pagamento (fatto estintivo).
Per quanto attiene alla prova del lavoro straordinario prestato, il Tribunale, con accertamento di merito non censurabile in sede di legittimità, perché sorretto da motivazione immune da errori logico giuridici, ha ritenuto che il lavoratore aveva prestato tutti i giorni (dal lunedì al venerdì) trenta minuti di straordinario;
che la retribuzione oraria per esso spettante fosse di L.

7.000 e che, quindi, "considerato che il lavoratore effettuava, ogni settimana, un'ora e mezzo di straordinario, può quantificarsi, anche in via equitativa, in L.13.000.000 l'importo a lui spettante" per quel titolo.
Rileva la Corte come appaia con immediata evidenza l'errore di calcolo in cui è incorso il Tribunale nell'indicare in un'ora e mezza la durata complessiva dello straordinario settimanale, in quanto 30 minuti di lavoro giornaliero per cinque giorni settimanali, comportano un totale settimanale di due ore e mezzo. Considerato il risultato finale, non sembra, tuttavia, che tale errore si sia tradotto in un errore (che avrebbe dovuto risultare, comunque, per difetto) del computo operato dal Tribunale, dichiaratamente contemperato, poi, da criteri equitativi, delle spettanze complessive per lavoro straordinario.
Errato appare, per contro, ictu oculi, il computo contrapposto dalla società ricorrente nel motivo di appello, ove si sono assunti quale base di calcolo un'ora e mezza (anziché due ore e mezza) di prestazioni straordinarie settimanali;
una corrispondente retribuzione settimanale per tale titolo di L. 10.000 (anziché 17.500) e un periodo complessivo di lavoro di dieci anni, mentre il rapporto di lavoro si protrasse (secondo quanto accertato dal Tribunale) dal 1^ aprile 1982 al 30 dicembre 1995.
Giuridicamente privo di fondamento è, infine, l'assunto della ricorrente secondo cui le attività di riordino e di chiusura del luogo di lavoro, oltre l'orario normale, non avrebbero dovuto essere pagate, per non esserne prevista retribuzione dal contratto collettivo;
peraltro, non si deduce che esso espressamente (e legittimamente) (a escludesse;
inoltre, per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, avrebbe dovuto essere riprodotta nei ricorso medesimo l'eventuale disposizione contrattuale collettiva di riferimento;
si tratterebbe, infine, di circostanza di fatto non deducibile in questo giudizio di legittimità per la prima volta.
Col terzo motivo, la ricorrente deduce la nullità della sentenza per vizi di motivazione in ordine al capo di condanna al pagamento dei trattamento di fine rapporto e per violazione della normativa di riferimento.
Sostiene che, a fronte dei mancato riconoscimento di indennità sostitutiva delle ferie, avrebbe dovuto essere corrispondentemente ridotto il trattamento di fine rapporto.
Il motivo è infondato.
Il Tribunale non ha ritenuto provata la mancata fruizione delle ferie e pertanto non ha riconosciuto la spettanza dell'indennità relativa. Peraltro, mentre è certo che nel trattamento di fine rapporto deve essere computata anche la retribuzione normale dovuta per il periodo feriale e a tale riguardo il Tribunale ha correttamente fatto riferimento alle buste paga e alla retribuzione corrisposta al lavoratore durante tutto l'arco dei rapporto, non risulta che abbia, invece, compreso pure, nel computo, l'indennità pretesa (ma non riconosciuta) per l'asserito mancato godimento dei periodo feriale. La censura presenta, quindi, un profilo di inammissibilità per non trovare essa riscontro nella pronuncia impugnata.
Col quarto motivo, la LA Motori, denunciando nullità della sentenza per vizi di motivazione e per violazione e falsa applicazione dell'art.92 c.p.c., si duole che il Tribunale non abbia motivato, a fronte della censura, mossa alla sentenza dei Pretore, per essere stata condannata la stessa società al pagamento delle spese, malgrado la soccombenza reciproca;
e critica la sentenza di appello perché, avendo il giudice dei gravame parzialmente riformato la sentenza dei Pretore ed avendo riconosciuto la parziale soccombenza dei lavoratore in grado di appello, non aveva emesso alcuna statuizione in ordine alle spese di primo grado, senza alcuna motivazione in proposito.
Il motivo è infondato.
Secondo la giurisprudenza di legittimità, la facoltà di compensare fra le parti le spese dei giudizio rientra nel potere discrezionale dei giudice di merito il quale, dei mancato uso di tale sua facoltà, non è tenuto a dare ragione con una espressa motivazione. Pertanto, la pronuncia di condanna alle spese, anche se adottata senza prendere in esame la eventualità di una compensazione, non può essere censurata in cassazione, neppure sotto il profilo della mancanza di motivazione (Cass. 20 febbraio 1977, n. 390; 16 febbraio 1982, n. 964;
9 aprile 1984, n.2261).
Vero è, poi, che il giudice di appello che accolga anche parzialmente il gravame, ha il potere di modificare la ripartizione delle spese fatte dal primo giudice (Cass.30 maggio 1975, n. 2192; 21 maggio 1982, n. 3189), ma, per quanto, specialmente, attiene alla eventuale compensazione, si tratta pur sempre di un potere discrezionale, non soggetto a motivazione, questa essendo rinvenibile di per sè nel complesso delle statuizioni relative ai vari punti della controversia: nel caso in esame, la compensazione in misura modesta delle spese di appello, a fronte della diminuzione (per il mancato riconoscimento dell'indennità per ferie non godute) dell'importo della somma complessiva per la quale è stata pronunciata condanna, non avrebbe di per sè comportato, automaticamente (pur nell'ambito di una valutazione complessiva e finale dell'esito della lite), una analoga compensazione delle spese sostenute in primo grado.
Conclusivamente, assorbito ogni altro profilo di censura, il ricorso deve essere rigettato.
Le spese dei giudizio di legittimità seguono la soccombenza (art.385 c.p.c.).

P.T.M.
La Corte rigetta il ricorso;
condanna la ricorrente a pagare a controparte le spese in E. 8,11, oltre ad E. 1.500,00 per onorario. Così deciso in Roma, il 24 aprile 2002.
Depositato in Cancelleria il 24 luglio 2002